이세린
안양교도소 보안과 교감
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(이하 ‘형집행법’이라 한다)은 수형자의 교정교화와 건전한 사회복귀를 도모하고 수용자의 처우와 권리 및 교정시설의 운영에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다(형집행법 제1조). 이러한 입법취지에 근거하여 형집행법 제104조는 ‘마약류사범·조직폭력사범 등’ 법무부령으로 정하는 수용자에 대하여 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위에서 다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하는 등 관리를 위하여 ‘엄중관리대상자’를 지정할 수 있도록 하고 있다. 이에 따라 형집행법 시행규칙 제194조에서는 엄중관리대상자를 조직폭력수용자, 마약류수용자, 관심대상수용자로 구분하고 있다.
교정시설의 장은 마약류사범·조직폭력사범 등 법무부령으로 정하는 수용자에 대하여는 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위에서 다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하는 등 법무부령으로 정하는 바에 따라 다른 수용자와 달리 관리할 수 있고(형집행법 제104조 제1항) 조직폭력수용자로 지정되면 거실 및 작업장 등의 봉사원, 반장, 조장, 분임장, 그 밖에 수용자를 대표하는 직책의 부여가 금지되며(형집행법 시행규칙 제200조) 조직폭력수형자가 작업장 등에서 다른 수형자와 음성적으로 세력을 형성하는 등 집단화할 우려가 있다고 인정하는 경우에는 이송 신청을 하도록 규정하고 있다(형집행법 시행규칙 제201조). 또한 조직폭력수용자는 접촉차단시설이 있는 장소에서 다른 사람을 접견할 수 있고 귀휴나 그 밖의 특별한 이익이 되는 처우를 결정하는 경우 해당 처우의 허용 요건에 관한 규정이 엄격히 적용되며(형집행법 시행규칙 제202조) 조직폭력수용자 허용 요건에 관한 규정이 엄격히 적용되고(형집행법 시행규칙 제203조) 위와 같이 조직폭력수용자로 지정되면 기본적인 처우는 제한되지 않는다 하더라도(형집행법 제104조 제2항) 일반 수용자들과는 다른 처우를 받게 되고 귀휴나 특별한 이익이 되는 처우를 결정할 때 불이익을 받는다.
마약류사수용자로 지정되는 경우에도 소장은 필요한 범위에서 법무부령으로 정하는 바에 따라 다른 수용자와 달리 관리할 수 있으므로(형집행법 제104조 제1항) 마약류수용자로 지정된 자는 구체적으로 마약반응검사(동법 시행규칙 제206조), 물품교부 제한(동법 시행규칙 제207조), 영치품 등 수시점검(동법 시행규칙 제208조) 등에 관하여 다른 수용자들과 다른 처우를 받게 된다.
이와 같이 ‘엄중관리대상자’로의 지정은 수용자들의 처우에 관한 여러 가지 이익·불이익과 직접적으로 관계되므로 지정 및 해제가 수용자의 수용생활에 심히 중대한 영향을 미치게 된다. 따라서 엄중관리대상자(조직폭력사범, 마약사범, 관심대상자)에 대한 지정 및 해제에 대하여 관련법령 및 판례를 통해 분석하여 해당 법령의 내용과 의미를 살펴보고자 한다.
수용자가 엄중관리대상으로 지정된 경우 그 지정의 해제를 구할 신청권이 인정되는지 문제된다. 이는 엄중관리대상으로 지정된 ‘처분’있는 때, 그 지정의 적법 여부를 항고소송으로 다툴 수 있음에도 추후 해제를 구할 별도의 신청권을 인정하여 다툴 수 있도록 하여야 하는지에 대한 논의이다.
이는 일반적으로 엄중관리대상자로 지정된 수용자가 그 해제를 신청하였음에도 당해 교정시설에서 이를 거부할 경우 그 거부에 대한 취소소송의 인정여부에 대한 문제이다. 거부행위가 취소소송의 대상이 되기 위하여는 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며 국민(해당 수용자)에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 있어야 하기 때문이다(대법원 2003. 10. 23. 선고2002두12489판결 등 참조).
형집행법 제104조 및 동 시행규칙 제2장(제194조 내지 제213조)에서는 소장의 엄중관리대상자에 대한 지정과 해제에 대한 규정만 규율하고 있을 뿐, 당해 수용자의 지정해제에 대하여는 규정하고 있지 않으므로 수용자는 법규상 지정해제 신청권이 인정되지 않는다. 따라서 수용자의 엄중관리대상자 지정해제에 대한 ‘조리상 신청권’을 인정하여 엄중관리대상자로 지정된 수용자가 해제를 구할 신청권의 인정 여부가 문제된다.
이에 대하여 법원은 일관된 태도로 수용자의 조직폭력수용자·마약류수용자 지정에 대하여 수용자가 그 지정의 해제를 신청할 ‘조리상’의 권리를 가진다고 판시하고 있다.
제주지방법원 2019구합5841판결
◦ 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2008두167 전원합의체 판결 등).
◦ 위 법리와 관계 법령에 의하여 알 수 있는 아래 사정들을 종합하면 교정시설의 장(이하 ‘소장’이라 한다)이 수용자를 마약류수용자로 지정하는 행위와 마약류수용자의 지정해제 신청에 대한 거부행위는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사(항고소송의 대상)에 해당하고 또한 마약류수용자로 지정된 자는 그 지정의 해제를 신청할 조리상의 권리를 갖는다고 봄이 타당하다.
대전지방법원 2018구합100839
◦ 거부처분은 행정청이 국민의 처분신청에 대하여 거절의 의사표시를 함으로서 성립되므로 이에 대한 행정심판 및 행정소송의 제기기간은 거부처분을 기준으로 진행되고, 종전 처분에 대한 쟁송기간이 도과하였다 하여 그 이후 새로운 행정쟁송을 할 수 없게 되는 것은 아니라 할 것이다(대법원 2004두7252).
◦ 그러므로 조직폭력 수용자 지정에 대한 쟁송기간이 도과하였다 하더라도 그 이후에 이루어진 새로운 처분인 조직폭력수용자 지정해제 신청에 대한 거부에 대하여는 그 거부처분을 기준으로 한 쟁송기간 내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다고 할 것이다.
법원은 마약류수용자 등 엄중관리대상자 지정과 별도로 지정해제를 신청할 조리상 신청권을 인정하였고 이에 따라 마약류수용자 지정해제 신청을 교정시설(소장)에서 거부한 경우 이를 거부처분으로 보아 별도의 행정심판·행정소송을 제기할 수 있는 것이다.
이는 조직폭력수용자 지정의 경우에도 마약류수용자 지정의 경우와 같이 소장이 그 우월적 지위에서 수용자에게 일방적으로 강제하는 성격을 가진 공권력적 사실행위에 해당하며 한번 조직폭력수용자로 지정되면 특별한 사정이 없는 한 석방할 때까지 그 지정을 해제할 수 없기 때문에 그 지정 효과는 계속성, 강제성을 가지고 있다. 따라서 이러한 지정이나 지정해제 신청 거부에 대하여 항고소송으로 다툴 수 없게 된다면 실제로 조직폭력사범에 해당하지 않음에도 조직폭력 수용자로 지정된 자를 구제할 수 없게 되므로 이는 수용자 인권의 존중(형집행법 제4조)과 차별금지(형집행법 제5조)에 반하게 되기 때문이다.
따라서 수용자의 엄중관리대상자로의 지정해제는 수용자들의 처우에 관하여 직접적인 이해관계가 인정되고 수용자는 지정해제를 구할 조리상 신청권이 인정되므로 이를 통해 궁극적으로 수용자들의 기본적 권리를 보호할 수 있다.
형집행법 제104조는 마약류사범·조직폭력사범 등을 법무부령으로 정할 수 있다고 규정하고 있으며 동법 시행규칙 제198조는 조직폭력수용자로의 지정 대상, 제199조는 조직폭력수용자의 지정 및 해제에 대하여 규정하고 있다.
형집행법 시행규칙 제198조는 ① 체포영장, 구속영장, 공소장 또는 재판서에 조직폭력사범으로 명시된 수용자 ② 공소장 또는 재판서에 조직폭력사범으로 명시되어 있지는 아니하나 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제4조·제5조 또는 「형법」 제114조가 적용된 수용자 ③ 공범·피해자 등의 체포영장·구속영장·공소장 또는 재판서에 조직폭력사범으로 명시된 수용자를 조직폭력수용자 지정대상으로 규정하고 있다.
이 중 ①, ②는 당해 수용자의 조직폭력사범으로 명시 및 단체 등의 구성·활동·이용·지원·범죄단체 등의 조직범죄에 대한 것이므로 수용자의 조직폭력 해당여부에 대하여 폭력조직에 가담 활동의 시기와 판단내용이 문제될 수 있다.
대구지방법원 2019가단130750
◦ 형집행법 시행규칙 제198조 제1호가 정한 조직폭력수용자 지정대상은 ‘체포영장, 구속영장, 공소장 또는 재판서에 조직폭력사범, 즉 폭력조직에 가담하여 활동하였던 전력이 있는 범죄자’라는 내용이 명시되어야 하는 바 단지 원고에 대한 형사항소심 판결이유 중 검사의 항소이유를 기재한 내용에 원고가 조직폭력사범이라는 표현이 있다는 사실만으로 원고가 위 시행규칙 제198조 제1호의 사유에 해당한다고 볼 수 없음이 분명하다.
◦ 조직폭력수용자 지정대상을 형집행법 시행규칙 제198조가 규정하는 재판서 등이 작성될 당시에 수용자가 조직폭력사범인 경우로 한정하여야 한다고 해석할 수 없다.
◦ 형집행법 시행규칙 제198조에서 규정한 재판서 등은 해당 범행에 대한 판단을 기재한 문서들로 수용 원인이 된 범행 당시에 수용자가 폭력조직에 가담하고 있었음은 위 재판서 등을 작성한 법원 등이 판단 할 수 있는 내용이다.
◦ 형집행법 시행규칙 제198조의 문언에 비추어 재판서 등에 조직폭력사범으로 명시되어 있으면 조직폭력수용자 지정대상에 해당하는 것이므로 소장이 재판서 등에 조직폭력사범으로 명시되어 있음을 확인하는 것을 넘어 수용자가 실제로 폭력조직에 가담하였는지 여부를 심사하여야 할 의무는 없다.
즉, 형집행법 시행규칙 제198조 제1호 및 제2호에 따라 조직폭력수용자로 지정되는 대상자는 당해 사건 당시 조직폭력사범에 해당하였던 것을 요하며 단순히 검사에 의한 항소이유 기재에 불과한 것이 아닌 해당 재판부의 판단이 있어야 하는 것이다. 재판서의 인정 사실의 경우(사실 경위 등)도 재판부의 사실인정이라는 판단이 있었던 것이므로 사실 경위에 수용자의 조직폭력사범으로 인정된 사실이 있는 경우에도 지정대상이 된다고 보아야 한다. 따라서 조직폭력사범임을 명시한 내용이 범행의 경위사실이라 하더라도 조직폭력수용자 지정대상에 해당한다.
형집행법 시행규칙 제198조 제3호와 관련하여 당해 수용자에 대한 조사·재판기록이 아닌 공범·피해자 등의 체포영장·구속영장·공소장 또는 재판서에 조직폭력사범으로 명시되었다는 사유로 조직폭력수용자로 지정해야하는 실익이 문제될 수 있다.
광주고등법원 2020누1778
◦ 형집행법 시행규칙 제198조 제3호는 ‘공범·피해자 등’이라고 규정하여 문언의 해석상 조직폭력수용자 지정대상이 되는 재판서 등을 공범의 것에 한정하지 않고 있다. 또한 형집행법 시행규칙 제198조에서 조직폭력수용자의 지정대상을 ‘재판서 등에 조직폭력사범으로 명시된 수용자’라고 규정하고 있을 뿐 그 명시된 부분의 기재내용이 범죄사실의 구성요건이어야 한다거나 명시된 내용으로 처벌받아야 한다는 등의 제한을 두지 않고 있다.
◦ 조직폭력사범은 일반적으로 조직폭력의 사회적 위험성과 집단성이 매우 높고 그로 인하여 상당한 재범률을 보이며 외부 폭력조직과의 연계가능성이 높고 세력을 모으는 등 교정시설의 안전과 질서유지를 해칠 위험성이 크다. 이에 따라 조직폭력사범을 대상으로 하여 예방적인 교정행정을 운영할 필요성이 크다. 조직폭력사범을 다른 수용자와 달리 관리하는 것은 교정시설의 안전과 질서유지를 위한 것이고 가벌성의 관점에서 ‘행위에 대한 책임’을 묻기 위한 것은 아니다.
◦ 조직폭력사범에 해당한다는 기재내용이 단순히 검사나 피고인 측의 주장을 기재한 것이 아닌 법원의 판단에 해당하는 것이라면 경위사실의 기재라 하더라도 조직폭력 사범으로 명시된 것으로 보아야 한다.
조직폭력수용자로의 지정은 법원이 인정하는 것과 같이 ‘행위에 대한 책임’이 아닌 예방적인 교정행정을 위한 측면이 존재한다. 형벌은 일정한 행위를 한 자를 벌하는 것을 예고하거나 현재에 처벌함으로써 일반인에게 경고를 발하는 ‘일반예방’ 측면과 죄를 범한 특정인에 대하여 그를 개선하는 작용을 영위하도록 한다는 ‘특별예방’ 측면을 모두 도모하고 있다. 따라서 조직폭력수용자로의 지정은 지정으로 인한 엄중관리에 대하여 일반인에 대한 예방적 측면과 특정 수용자에 대한 교화적 작용이라는 특별예방을 도모하며 조직폭력수용자에 대한 관리는 교정시설의 안전과 질서유지를 위한 목적이 있는 것이다. 따라서 당해 수용자에 대한 조사·재판 기록에 조직폭력사범으로 기재되지 않더라도 공범, 피해자 등의 조사·재판기록에 명시되어 있는 경우 그에 대한 판단이 존재하는 것이므로 예방적 차원의 조직폭력사범으로의 지정이 필요하므로 형집행법 제198조 제3호로 이를 규정한 것이다.
형집행법 시행규칙 제199조 제1항은 소장은 제198조 각호에 해당하는 수용자를 조직폭력수용자로 지정한다고 규정하고 있으며 현재의 수용생활 중 집행되었거나 집행할 형이 제198조 제1호 또는 제2호에 해당하는 경우에도 지정해야 한다고 규정하고 있다.
또한 형집행법 시행규칙 제199조 제1항 전단에 따라서 소장은 해당 수용자가 형집행법 시행규칙 제198조 각호에 해당하는 경우 조직폭력수용자로 반드시 지정하여야 한다. 다만 후단에서 ‘현재의 수용생활 중 집행되었거나 집행할 형’이 제198조 제1호 또는 제2호에 해당하는 경우 지정하여야 하는데 이때 ‘현재의 수용생활’의 범위에 대한 문제가 논의될 수 있다. 이 규정에 대한 구체적인 법적분쟁 사례를 확인하기 어려우므로 문언적 의미에 중점을 두고 파악해보고자 한다.
동조 제2항에서는 조직폭력수용자로 지정된 사람에 대하여는 석방할 때까지 지정을 해제할 수 없다고 규정하고 있으며 형집행법 및 관계법령은 형기 종료와 석방을 구분하여 사용하고 있다(형집행법 제2장, 동법 시행령 제3편 수용의 종료 참조). 따라서 조직폭력 수용자로 지정된 사람은 모든 형기가 종료되어 석방이 이루어져야 지정을 해제할 수 있다고 해석할 수있다.
또한 수용자가 조직폭력범죄와 다른 범죄를 범한 경우 형법 제38조의 경합범으로 처벌되는 경우는 해당 형기 전 기간에 대하여 조직폭력사범으로 지정이 가능하나 조직폭력범죄에 대한 재판이 이루어지고 그 형기 집행 중 다른 범죄에 대한 재판에 대하여 형의 집행이 예정되는 형법 제37조 경합범에 대하여는 조직폭력범죄의 형기가 종료되었다고 곧바로 조직폭력사범의 해제를 한다는 것은 형평의 관념에도 부합하지 않는 것으로 보인다.
따라서 형집행법 시행규칙 제199조 제1항 후단 ‘현재의 수용생활 중 집행되었거나 집행한 형이 제198조 제1호 또는 제2호’는 문언에 따르면 ① ‘제198조 제1호 또는 제2호’에 해당하는 범죄로 형이 집행되고 석방 없이 다른 범죄에 따른 형이 집행되는 경우와 ② 다른 범죄로 형이 집행 중이고 ‘제198조 제1호 또는 제2호’에 해당하는 범죄의 집행이 예정된 경우라고 해석될 수 있다.
다만 위 해석은 문언에만 기인하여 이루어진 해석이므로 향후 구체적 사례, 판례 및 새로운 입법 등을 통해 구체적 정립이 필요한 부분이라고 보여진다. 특히 조직폭력사범의 경우 단순히 구성의 범죄뿐만 아니라 조직의 위력을 통해 다른 범죄의 구성요건을 충족하는 경우가 다수이므로 다른 범죄의 집행과 관련하여 위 형집행법 시행규칙 제199조의 해석에 따라 수용생활에 엄중한 관리가 요구되는 조직폭력수용자로 지정될 수 있으므로 그 해석의 정립은 수용자의 처우에 있어 매우 중요하다고 볼 것이다.
광주고등법원 2020누1778
◦ 형집행법 제199조 제2항 단서가 말하는 조직폭력수용자의 지정 해제 사유인 “공소장 변경 또는 재판 확정에 따라 지정사유가 해소되었다고 인정되는 경우”라 함은 수용자에 대한 체포영장, 구속영장, 공소장 등에 조직폭력사범으로 명시되었거나 조직폭력범죄가 적용되었다고 하더라도 이에 대한 형사재판 과정에서 공소장 변경에 따라 조직폭력사범으로 표시되었거나 조직폭력범죄가 적용된 부분이 법원의 심판대상에서 제외되었다든지 또는 형사재판 결과 최종적으로 판결 등에서 법원의 실체적 판단에 따라 조직폭력사범 또는 조직폭력범죄를 저지른 것이 아닌 것으로 판명되는 경우를 의미한다고 보는 것이 타당하다.
◦ 조직폭력수용자의 지정처분은 체포영장, 구속영장 등 수사과정에서 발부 가능한 것을 근거로 하여 이루어질 수도 있는 반면, 그 지정을 해제하는 처분은 공소장 변경, 재판 확정에 따른 경우로서 원칙적으로 법원에 공소제기 된 이후의 공판과정에서 이루어진 절차에 대한 것으로 한정하고 있다.
조직폭력수용자의 지정 해제에 대하여서도 공판과정에서 공소장 변경, 재판 확정에 따라 법원의 판단이 이루어진 부분에 대하여 인정하고 있는 것이 법원의 태도로 보인다. 이는 조직폭력수용자의 지정은 수사과정에서 발부한 것으로도 가능하므로 이를 해제할 수 있는 것은 단순한 기재로 확인되는 것이 아닌 적어도 법원이 판단한 사항으로 해제를 하도록 함으로써 기존에 이루어진 지정처분의 신뢰성을 보호함과 함께 법원의 판단(공소장 변경의 경우, 법원의 판단범위 축소로 볼 수 있으므로 이 광의적 측면의 법원의 판단으로 볼 수 있을 것이다)을 통해 조직폭력수용자에 해당하지 않게 된 수용자의 권리를 보장하고자 하는 것으로 보인다.
형집행법 시행규칙 제204조에서는 마약류수용자의 지정대상에 대하여 규정하고 있다. 동조 제1호는 체포영장·구속영장·공소장 또는 재판서에 「마약류관리에 관한 법률」, 「마약류 불법거래방지에 관한 특례법」, 그 밖에 마약류에 관한 형사 법률이 적용된 수용자, 제2호는 제1호에 해당하는 형사법률을 적용받아 집행유예가 선고되어 그 집행유예 기간 중에 별건으로 수용된 수용자를 규정하고 있다.
마약류수용자 지정대상에 대하여는 시행규칙 제204조 제2호의 ‘그 집행유예 기간 중에 별건으로 수용된 수용자’로 규정되어 있어 별건의 범행이 그 집행유예 기간 중에 이루어져야 하는 지가 문제된다.
제주지방법원 2019구합5841
◦형집행법 시행규칙 제204조 제2호는 마약류수용자 지정대상을 “마약류 범죄로 인한 집행유예 기간 중에 별건으로 수용된 수용자”로 규정하고 있을 뿐 그 별건 범죄가 마약류 범죄로 인한 집행유예 기간 중 행하여진 것까지 요구하고 있지 않다.
◦ 마약류수용자 지정은 교정시설의 안전과 질서유지에 그 목적이 있는 제도이지 해당 수용자의 집행유예 선고 실효에 따른 마약류 범죄의 형의 집행을 위한 제도가 아니다.
◦ “수용자”란 수형자·미결수용자·사형확정자 등 법률과 적법한 절차에 따라 교정시설에 수용된 사람을 통칭하므로 형집행법 시행규칙 제204조 제2항 소정의 “별건으로 수용된 수용자”에는 아직 별건 범죄에 관한 형이 확정되지 않은 수용자도 포함되는데 해당 수용자가 별건 범죄에 관하여 재판에서 무죄를 선고받거나 벌금형을 선고받는 등의 사유로 석방될 가능성이 있음에도 그 결과와 무관하게 일단 마약류 범죄로 인한 집행유예 기간 중 별건으로 수용되면 마약류수용자 지정대상으로 삼고 있는 점에 비추어 보면 형집행법 시행규칙 제204조 제2호가 마약류 범죄로 인한 기존 집행유예가 실효될 가능성을 전제로 하여 적용되는 규정이라고 보기도 어렵다.
위 법원의 태도에 따르면 별건의 범행이 마약류 범죄로 인한 집행유예기간 중에 범하여질 필요는 없으며 집행유예 기간 전에 이루어진 범죄가 그 집행유예 기간 중에 별건으로 수용되는 경우에도 마약류수용자로 지정한다는 것이다. 즉, 마약류수용자로의 지정은 별건의 범행의 시기는 문제되지 않으며 다만 마약류 범죄로 집행유예 중에 다른 범죄로 수용되는 경우 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 마약류수용자로 지정하여 엄중하게 관리되어야 할 필요성이 있으므로 근거를 규정한 것이다.
집행유예의 선고를 받은 사람이 유예기간 중 고의로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃게 되므로(형법 63조) 그 효력의 관계에 비추어 위 시행규칙은 ‘고의로 금고 이상의 형에 해당하는 범죄를 행하여 재판 중에 있는 자(실형 선고 전)’, ‘과실로 인하여 금고 이상의 형에 해당하는 범죄를 범하여 재판 중이거나 금고 이상의 형의 선고를 받은 자’의 경우 적용되는 조항으로 볼 것이다. 따라서 별건의 확정 전, 마약류수용자로의 지정의 필요성에서 그 의의를 가진다고 보아야 한다.
형집행법 시행규칙 제205조 제1항은 마약류수용자로의 지정에 대하여 규정하고 있으며 동조 제2항은 해제에 대하여 규정하고 있다. 특별히 마약규수용자 지정해제에서는 조직폭력수용자 지정해제와는 달리 마약류에 관한 형사 법률 외의 법률이 같이 적용된 마약류수용자가 지정 후 5년이 지나고 수용생활 태도, 교정성적 등이 양호한 경우여야 하며 이와 더불어 교도관회의 심의 또는 분류처우위원회의 의결을 거쳐 지정 해제할 수 있다고 규정하고 있다.
우리나라는 오래전부터 마약을 불법으로 규정하고 있으며 「마약류 관리에 관한 법률」 제1조에서는 마약·향정신성의약품·대마 및 원료물질의 오용 또는 남용 방지를 목적으로 하고 있다. 이는 위 법률은 마약류에 대한 의존(중독 등)으로 인한 오용 또는 남용에 대한 방지를 목적으로 한다는 것을 나타낸다. 이러한 마약류 관리에 관한 법률의 목적에 비추어 상당한 기간 동안 마약류를 사용하지 않는 경우 마약류에 대한 의존에서 해방된 것으로 볼 수 있으므로 마약류수용자 지정해제를 하여야 할 필요성이 있다고 보아 ‘5년’이라는 상당한 기간 동안 수용생활 태도, 교정성적 등이 양호한 경우 지정해제를 할 수 있다고 형집행법 시행규칙 제205조 제2항에 지정해제의 근거를 둔 것으로 보인다.
조직폭력수용자 및 마약류수용자로 지정되었던 자의 관심대상수용자로의 지정 및 해제가 논의될 수 있다. 형집행법 시행규칙 제210조 제5호는 조직폭력수용자로서 무죄 외의 사유로 출소한 후 5년 이내에 교정시설에 다시 수용된 사람을 관심수용자로 지정하여야 하며 동조 13호에 근거하여 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 엄중한 관리가 필요한 마약류수용자로 지정되어 해제된 자를 관심대상수용자로 지정할 수 있다. 즉, 관심대상수용자의 경우는 조직폭력수용자 및 마약류수용자의 지정·해제와 유기적 관련성을 가지는 것이다.
관심대상수용자로의 지정해제는 형집행법 시행규칙 제211조에 따라 수용생활태도 등이 양호하고 지정사유가 해소되었다고 인정되는 경우 소장은 담당교도관 또는 감독교도관의 의견을 고려하여 분류처우위원회의 의결 또는 교도관회의의 심의를 거쳐 해제한다.
관심대상수용자는 수용자 일신상의 내외적 요인으로 수용생활에 적응하지 못하거나, 폭행, 자살, 자해 등 교정사고의 우려가 현저히 높아, 평소 수용관리 시 지속적인 관심을 가지고 관찰할 필요가 있는 수용자를 지정하는 것으로 조직폭력수용자 및 마약류수용자로의 지정은 수용자의 특별한 내외적 요인에 해당하므로 이를 근거로 하여 지속적인 관리가 이루어질 수 있다.
따라서 형집행법 시행규칙 제211조 제3항은 수용자의 수용생활 태도에 대하여 실제 해당수용자를 담당하거나 감독하는 교도관의 의견을 고려하도록 하여 관심대상수용자로서의 지정 및 해제에 대해 실질적 판단을 고려하도록 하고 있다.
광주고등법원 2020누1416
◦ 형집행법 제104조 제1항은 “교정시설의 장(이하 ‘소장’이라 한다)은 마약류 사범·조직폭력사범 등 법무부령으로 정하는 수용자에 대하여는 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위에서 다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하는 등 법무부령으로 정하는 바에 따라 다른 수용자와 달리 관리할 수 있다.”고 규정하고 형집행법 시행규칙 제205조는 “소장은 제204조 각 호의 어느 하나에 해당하는 수용자에 대하여는 마약류수용자로 지정하여야 한다(제1항 전문). 소장은 제1항에 따라 마약류수용자로 지정된 사람에 대하여는 석방할 때까지 지정을 해제할 수 없다. 다만 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 교도관회의의 심의 또는 분류처우위원회의 의결을 거쳐 지정을 해제할 수 있다(제2항).”고 규정하고 있다. 이러한 규정에 따르면 교정시설 내 수용자를 마약류수용자로 지정 및 해제하고, 그에 따른 관리할 수 있는 권한은 수용자가 수용되어 있는 해당 교정시설의 장에게 있다고 할 것이다.
◦ 원고가 제1심판결 선고 후 이 법원에서 소송 계속 중이던 2020. 9. 21. 제주 교도소에서 광주교도소로 이감되었으므로 원고에 대한 마약류수용자 지정 및 해제, 그리고 그에 따른 관리 권한은 원고가 현재 수용되어 있는 교정시설인 광주교도소의 소장에게 이전되었다고 할 것이다. 따라서 피고로서는 광주교도소로 이감된 원고에 대하여 마약류수용자 지정처분을 취소하거나 이를 해제할 아무런 권한이 없어 그 원상회복이 불가능하게 되었으므로 이 사건 소는 이를 유지할 법률상의 이익이 없게 되었다.
형집행법 제104조 제1항 및 동법 시행규칙 제205조에 따르면, 교정시설 내 수용자를 마약류수용자로 지정 및 해제하고, 그에 따른 관리를 할 수 있는 권한은 소장에게 있으며, 이때 ‘소장’은 해당 수용자가 수용되어 있는 교정시설의 장을 의미한다. 따라서 마약류수용자로 지정된 수용자가 이감되어 다른 교정시설에 수용된 경우 지정해제는 현재 수용중인 교정시설의 장을 상대로 신청해야 한다. 만약 이감 전 교정시설의 장에 대하여 신청을 하는 경우, 지정해제의 권한 없는 자에 대한 신청이므로 법률상 이익이 없어 각하될 수밖에 없는 것 이다.
이는 단순히 마약류수용자 지정 및 해제에 국한된 내용은 아니며 조직폭력수용자로의 지정 및 해제, 관심대상수용자로의 지정 및 해제의 경우에도 당해 수용자가 이감된 경우 현재 수용중인 교정시설의 장이 해당 수용자를 관리하는 권한을 가지므로 현재 수용중인 교정시설의 장을 상대로 지정해제를 신청하여야 한다.
취소소송은 행정소송법 제20조 제2항에서 처분이 있음을 안 날로 부터 90일 이내에 동조 제2항에서는 처분 등이 있음을 안 날로부터 1년 내에 제기해야 한다고 규정되어 있다. 따라서 엄중관리대상자로의 지정이 있음을 안 날로부터 위 제소기간이 도과하였거나 지정해제를 요청하였음에도 거부를 당한 날로부터 위 제소기간이 도과한 경우 또다시 지정해제를 구할 수 있는지가 문제되는 것이다.
대구지방법원 2019가단130750
대구지방법원 2019가단130750
◦ 원고도 형사항소심 판결에 대한 경정신청을 하여 기각결정을 받을 무렵에는 자신에 대한 조직폭력수용자 지정이 위법한 것임을 알았다고 할 것이고 원고에 대한 위법한 조직폭력수용자 지정으로 인한 손해는 계속적으로 발생하는 것으로서 날마다 새로이 소멸시효가 진행된다.
지정과 지정해제 신청에 대한 거부처분이 모두 항고소송의 제소기간이 도과하였다고 하더라도 위 판결에 따르면 위법한 조직폭력수용자 지정으로 인한 손해는 계속적으로 발생하는 것이므로 지정해제 신청은 손해가 계속되는 동안에는 제기할 수 있으므로 이러한 지정 해제 신청에 대한 교정시설(소장)의 거부가 있을 경우 손해가 계속되고 있는 것으로 보아 항고소송으로 다툴 수 있다.
엄중관리대상자 지정에 대한 계속적·강제적 성격을 고려하면 실질적 수용자의 인권보장 및 차별금지 보장을 위하여 이러한 수용자의 지정해제 신청에 대한 손해를 개별적으로 발생하는 것으로 보아 지정해제 신청권을 실질적으로 보장하는 것은 바람직한 것으로 보인다.
형집행법 제104조 및 동법 시행규칙 제194조 이하에서 엄중관리대상자(조직폭력사범, 마약사범, 관심대상자)로의 지정 및 해제를 규정하고 있으며 이는 수용자들의 처우에 관하여 다른 수용자와의 접촉 차단, 거실지정, 직책의 부여 금지, 접견, 귀휴, 물품의 지급 등 수용생활에 있어서 다른 수용자들과는 다른 처우를 받게 된다.
따라서 엄중관리대상자로의 지정과 해제는 해당 수용자의 수용생활 전반에 영향을 미치게 된다. 이에 따라 지정과 해제에 대한 근거법령에 대한 해석은 수용자의 온전한 수용생활의 실질적 보장을 위하여 무엇보다 중요하다. 이에 따라 엄중관리대상자로 지정된 수용자의 해제 신청권을 조리상 권리로 인정하여 이를 수용자가 다툴 수 있도록 하고 있으며 현재 수용된 교정시설의 장을 대상으로 하여 이를 신청할 수 있도록 하여 해제의 실질적 실현 및 수용처우에의 즉각적 반영을 도모하고 있다.
특히 엄중관리대상자의 지정 및 해제에 대하여는 실무상 ‘조직폭력수용자’, ‘마약수용자’의 지정 및 해제가 다수를 차지하고 있다. 조직폭력수용자로 지정하기 위해서는 수용자가 당해 사건 범죄행위 당시 조직폭력사범에 해당하여야 하며, 이는 재판서의 판단이 이루어진 경우 사실의 경위에 불과하더라도 지정할 수 있으며 재판서는 공범 및 피해자등의 재판서라 하더라도 법원의 판단이 존재하는 것이므로 이를 근거로 조직폭력수용자로의 지정의 필요성을 인정하고 있다.
다만, 형집행법 제199조 제1항 후단 ‘현재의 수용생활 중’의 범위에 대하여는 문언적 해석은 가능하나 향후 실질적 사례, 관련 판례의 축적 및 법령 개정을 통해 명확한 해석이 이루어져야 하는 부분으로 보인다.
조직폭력사범은 지속적으로 증가하고 있으며 국가인권위원회는 조직폭력사범 해제 사유를 확인한 경우, 즉각적 해제를 하도록 권고1)하고 있으므로 조직폭력수용자로의 지정 및 해제에 대한 관심은 갈수록 중대할 것으로 예견된다. 따라서 조직폭력수용자로의 지정의 필요성과 해제 사유의 명확한 해석을 통해 조직폭력수용자로서의 지정에 대하여 필요성과 적절성을 확인하고 이를 실현하여야 하는 것이 앞으로의 교정행정의 방향이 될 것이다.
또한 마약사범은 2022년 상반기를 기준으로 2021년 대비 12.9%가 증가하는 등 급증하고 있다. 이에 검찰에서는 특별수사팀을 조직하여 대응하고 있으며 교정시설에 수용되는 마약사범의 수도 지속적으로 증가하고 있다. 따라서 증가하는 마약사범에 대한 마약류수용자로의 지정 및 해제에 대해서도 지속적으로 관심이 증가될 것으로 보인다.
무엇보다 수용생활에 대하여 직접적인 영향을 미치는 엄중관리대상자로의 지정은 수용자 인권보장이 더욱 강조되는 현 상황에 비추어 필요성과 적절성에 대해 다시 한 번 생각하는 기회를 가져야 한다. 또한 조직폭력수용자, 마약류수용자 및 이와 연계성을 가지는 관심대상수용자 지정이 증가함에 따라 지정의 필요성과 적절성 및 해제의 필요성에 대하여 고찰함으로써 수용자의 인권 보장과 더불어 수용질서의 확립의 균형을 맞추는 것이 앞으로의 교정행정이 도모하여야 하는 방향이 될 것이다.
1 국가인권위원회 20003. 4. 7.자 02진인1683결정 등.
