김소라
법무부 교정기획과 교감
타인과의 교류는 인간으로서의 기본적인 생활관계가 인신의 구속으로 인하여 완전히 단절되어 파멸에 이르는 것을 방지한다는 측면에서 반드시 보장되지 않으면 안 되는 기본적인 권리에 해당한다.1) 이에 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」(이하 「형집행법」)에서는 전화, 편지, 접견과 같은 다양한 외부와의 접촉 수단을 규정하여 수용자에게도 외부와 교류할 수 있는 기회를 보장하고 있다.
이 중에서도 접견은 교정시설에 구금된 수용자로 하여금 타인과의 직접 대면을 통한 밀접한 교류를 가능케 한다는 점에서 여타의 외부 교통 수단과는 차별화되는 특성을 지닌다. 특히 변호인 및 소송사건의 대리인인 변호사와의 접견은 해당 수용자의 헌법상의 기본권 중 하나인 ‘변호인의 조력을 받을 권리’및 ‘재판청구권’을 보장하기 위한 수단이라는 점에서 더욱 중요한 의미를 지닌다고 할 수 있다.
한편 접견은 수용자에게 외부와의 직접적인 접촉을 허용하는 수단인 만큼 감염병의 유입 통로가 될 수 있을 뿐만 아니라, 금지물품 반입과 접견인을 매개로 한 공범 간 증거인멸 수단으로의 이용 가능성 등 교정시설 내 안전과 질서에 중대한 해를 끼칠 수 있는 위험성을 내포하고 있어 적절한 통제를 요한다. 헌법재판소에서도 수용자의 접견권은 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우 법률로써 제한될 수 있음을 긍정하였다.2)
이에 지난 2007년 말, 단 60여 개의 조문으로 구성되어 있던 「행형법」의 전부개정이 이루어지면서 신법인 「형집행법」에는 보다 다양하고 세부적인 접견 관련 규정이 마련되었다. 특히 접견 횟수·시간·장소·녹음 및 녹화, 교도관의 참여 여부 등의 규제 수단을 접견의 종류 및 수용자별로 나누어 자세히 규정하고 있다.
전부개정이 이루어진 후 약 15년이 지난 현재, 접견에 관한 규정은 여러 차례 개정을 통해 크고 작은 변화를 겪어 왔다. 크게는 수용자의 기본권 제고의 측면에서 접견 기회가 확대되거나 관련 규제가 축소되는 방향으로 두세 차례 개정이 진행되었으며, 이러한 흐름의 중심에는 헌법재판소의 결정이 있었다. 이에 접견제도 관련 헌법재판소 결정을 살펴봄으로써 교정시설 내 접견제도의 변화·발전 과정을 보다 깊이 있게 이해할 수 있을 것이다.
이하에서는 우선 접견의 종류와 각 접견별로 보장하고자 하는 기본권이 무엇인지 살펴보고, 각 접견제도에 대해 기본권 침해를 이유로 제기되었던 헌법소송의 결과를 자세히 살펴보고자 한다.
접견은 보장하고자 하는 기본권의 종류에 따라 크게 변호인 접견, 소송사건의 대리인인 변호사 접견(이하 “변호사 접견”) 및 일반 접견으로 구분되며, 기타 기본권의 보장과는 무관한 수사접견 등 공무상 접견이 있다. 각 접견별 보장하고자 하는 기본권은 이하와 같다.
실무적으로는 변호인과 소송사건의 대리인인 변호사의 접견을 통칭하여 “변호인 접견”또는 “변호사 접견”으로 부르는 경향이 있으나, 양자는 앞서 살펴본 바와 같이 각각 보장하고자 하는 기본권 및 「형집행법」상 근거 규정을 달리하고 있으므로 엄격히 구분될 필요가 있다.
한편 소송사건에 있어서 접견 상대방이 변호사 자격을 보유하고 있더라도 「형집행법 시행규칙」상 변호사 접견을 위해 요구3)하고 있는 “소송위임장 사본 등 소송사건의 대리인임을 소명할 수 있는 자료”를 제시하지 못 할 경우에는 일반 접견인(접견 민원인)으로 취급된다.
접견 장소는 “접촉차단시설이 있는 장소”및 “접촉차단시설이 없는 장소”로 구분된다. “접촉차단시설이 있는 장소”는 일반접견실을 말하며, 일반접견이 위 장소에서 진행된다. “접촉차단시설이 없는 장소”에는 장소변경접견실 및 변호인(변호사) 접견실이 있다. 일반접견 중 특히 필요하다고 인정되는 경우에 한하여 장소변경접견실에서 접견을 진행할 수 있으며,4) 변호인 접견 및 변호사 접견은 반드시 접촉차단시설이 없는 장소에서 이루어져야 한다.5)
한편 접견 수단에 따라서는 원칙적 형태인 “대면접견”과 새로운 형태인 “화상접견”및 “스마트접견”으로 구분할 수 있다. 「형집행법」은 기본적으로 교정시설 방문을 통한 대면접견을 예정하고 있으나, 기술의 발달에 따라 접견인의 편의를 도모하기 위해 원거리에서도 이루어질 수 있는 화상접견 및 스마트접견 방식이 등장, 「수용관리 및 계호업무 등에 관한 지침」을 통해 접견의 일종으로 포섭되었다.6)
미결수용자(형사사건으로 수사 또는 재판을 받고 있는 수형자 및 사형확정자를 포함한다7))와 변호인 간의 접견은 미결수용자의 “변호인의 조력을 받을 권리”를 실질적으로 보장하기 위한 수단으로, 이들에게 변호인 접견이 불허될 경우 위 기본권의 직접적 침해 발생이 인정된다. 헌법재판소에서도 변호인의 조력을 받을 권리는 국가가 최대한 보장하여야 할 의무를 지는 기본권의 하나라고 판단하면서, 변호인과의 접견을 불허하는 것이 기본권의 침해가 된다는 것은 이미 판례나 학설을 통해 명백히 밝혀져 헌법적으로 해명이 완료된 사안이라 밝힌 바 있다.8)
헌법 제27조는 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정하여 재판청구권을 보장하고 있다. 수용자도 재판청구권의 향유 주체로서 민사·행정·헌법·가사소송 등 법관에 의해 이루어지는 재판9)의 당사자가 될 수 있다.
이때 수용자가 주로 제기하는 민사·행정소송에 변호사강제주의가 채택되어 있지 않아 반드시 소송대리인 선임이 필요한 것은 아니라는 점에서, 수용자의 재판청구권 보장을 위해 “변호사 접견”이 보장되어야 하는지에 대해 의문이 있을 수 있다. 즉, 교정시설은 수용자의 재판청구권 보장을 위해 소장 등 소송서류 제출, 재판 출석을 위한 출정 기회만 보장하면 될 것이지, (일반접견보다 접견상의 제약이 완화된) “변호사 접견”의 기회 및 장소까지 제공해야 할 헌법상의 의무가 존재하느냐 하는 것이다.
이에 대해 헌법재판소는 구 「행형법」 시절 수용자의 일반접견 횟수 초과를 이유로 변호사 접견을 불허하였다 하더라도 재판청구권을 침해하지 않는다고 보았으나,10) 지난 2013년 “현대 사회의 복잡다단한 소송에서의 법률전문가의 증대되는 역할, 민사법상 무기 대등의 원칙 실현, 헌법소송의 변호사강제주의 적용 등을 감안할 때 교정시설 내 수용자와 변호사 사이의 접견교통권의 보장은 헌법상 보장되는 재판청구권의 한 내용 또는 그로부터 파생되는 권리로 볼 수 있다”고 밝히며, “변호사 접견”제도가 재판청구권 보장의 전제가 됨을 밝힌 바 있다.
헌법재판소 2013. 8. 29. 결정 2011헌마122
헌법 제27조는 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정하여 재판청구권을 보장하고 있고, 이 때 재판을 받을 권리에는 민사재판, 형사재판, 행정재판뿐 아니라 헌법재판도 포함된다. (중략)
따라서 현대 사회의 복잡다단한 소송에서의 법률전문가의 증대되는 역할, 민사법상 무기 대등의 원칙 실현, 헌법소송의 변호사강제주의 적용 등을 감안할 때 교정시설 내 수용자와 변호사 사이의 접견교통권의 보장은 헌법상 보장되는 재판청구권의 한 내용 또는 그로부터 파생되는 권리로 볼 수 있다.
수용자의 일반접견에 관한 권리는 헌법상 명문의 규정으로 존재하지는 않으나, 헌법재판소는 이를 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권에 포함되는 기본권의 일종으로 보고 있다. 이와 동시에 접견을 통해 가족인 수용자를 만나는 것은 인간으로서의 존엄과 가치를 형성함과 동시에 행복추구권의 한 발현이 된다는 점에서 수용자의 가족에게도 인정되는 기본권이라고 보았다.
헌법재판소 2003. 11. 27. 결정 2002헌마193
구속된 피의자 또는 피고인이 갖는 변호인 아닌 자와의 접견교통권은, 피구속자가 가족 등 외부와 연결될 수 있는 통로를 적절히 개방하고 유지함으로써 한편으로는 가족 등 타인과 교류하는 인간으로서의 기본적인 생활관계가 인신의 구속으로 인하여 완전히 단절되어 파멸에 이르는 것을 방지하고 다른 한편으로는 피의자 또는 피고인의 방어를 준비하기 위하여, 반드시 보장되지 않으면 안 되는 인간으로서의 기본적인 권리에 해당하므로 이는 성질상 헌법상의 기본권에 속한다고 보아야 할 것이다. (중략)
이처럼 미결수용자가 가족과 접견하는 것이 헌법 제10조가 보장하고 있는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권 가운데 포함되는 헌법상의 기본권이라고 한다면 그와 마찬가지로 미결수용자의 가족이 미결수용자와 접견하는 것 역시 헌법 제10조가 보장하고 있는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권 가운데 포함되는 헌법상의 기본권이라고 보아야 할 것이다.
“변호인 접견”이 수용자에게 있어 변호인의 조력을 받을 권리를 위해 마땅히 보장되어야 할 수단이라는 점은 앞서 살펴본 바와 같이 이미 헌법적으로 해명된 바 있다.
반면 이것이 변호인 자신의 기본권을 보장하기 위해 인정되어야 하는 수단인지에 관하여, 헌법재판소는 과거 변호인의 접견권이 헌법상의 기본권에 해당하지 않고 단지 「형사소송법」에 의해 법률상 보장되는 권리임에 그친다는 입장을 견지해 왔다.
헌법재판소 1991. 7. 8. 결정 89헌마181
헌법상의 변호인과의 접견교통권 은 체포 또는 구속당한 피의자·피고인 자신에만 한정되는 신체적 자유에 관한 기본권이고, 변호인 자신의 구속된 피의자·피고인과의 접견교통권은 헌법상의 권리라고는 말할 수 없으며 단지 형사소송법 제34조에 의하여 비로소 보장되는 권리임이 그친다.
헌법재판소 2015. 7. 30. 결정 2012헌마610
변호인에게 기록 열람·등사권이나 접견교통권 등과 같은 특별한 권리를 인정하는 이유는 모두 피체포자 등이 가지는 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 충실하게 보장하기 위한 목적에서 비롯된 것이지, 그것이 변호인 자신의 기본권을 보장하기 위하여 인정되는 권리라고 볼 수는 없다. 변호인은 자기 자신의 기본권 보호를 위해서가 아니라 피체포자 등의 조력자로서 피체포자 등을 위하여 형사소송법에서 인정한 ‘변호인으로서 조력할 권리’를 행사하는 것이다.
2000년대 이후 “피구속자를 조력할 권리”를 변호인의 기본권으로 인정하는 결정11)이 등장하기 시작했는데, 이는 피구속자를 조력할 권리 중 핵심적인 부분은 “조력을 받을 피구속자의 기본권”과 표리의 관계에 있다는 이유에서였다. 그러나 위 결정들은 구속적부심사건에서 수사기록의 열람·등사 및 피의자신문 절차상 변호인의 조력과 관련된 사안으로, 교정시설 내 변호인 접견권과 직접 관련된 판단은 아니었다.
그러다가 지난 2019년 헌법재판소는 (변호인의 접견권이 헌법상의 기본권이라는 전제 하에) 헌법 제12조 제4항 본문은 피의자 등이 체포 또는 구속을 당한 때에 “즉시”변호인의 조력을 받을 권리를 가진다는 규정에 근거, 이러한 피의자 등의 접견교통권과 표리에 관계에 있는 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권 또한 헌법상의 기본권으로서 보장되어야 한다고 판단하였다.
헌법재판소 2019. 2. 28. 결정 2015헌마1204
헌법 제12조 제4항 본문은 체포 또는 구속을 당한 때에 “즉시”변호인의 조력을 받을 권리를 가진다고 규정함으로써 변호인이 선임되기 이전에도 피의자 등에게 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 분명히 하고 있다. (중략) 따라서 변호인 선임을 위하여 피의자 등이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통권 역시 헌법상 기본권으로 보호되어야 한다.
(중략) 따라서 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등을 조력하기 위한 핵심적인 부분으로서, 피의자 등이 가지는 헌법상의 기본권인 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통권과 표리의 관계에 있다고 할 것이다.
따라서 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등을 조력하기 위한 핵심적인 권리로서, 피의자 등이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’의 조력을 받을 권리가 실질적으로 확보되기 위하여 이 역시 헌법상 기본권으로서 보장되어야 한다.
종래에는 소송사건 진행 시 “변호사 접견”과 관련하여 수용자가 청구인으로서 기본권 침해 여부를 판단 받은 사례는 종종 있었으나, 소송사건의 대리인인 변호사가 스스로 본인의 기본권 침해를 주장하며 헌법소송을 제기한 사례는 찾아보기 어려웠다. 그러나 지난 2018년, 형사재심사건을 청구하기 위해 수형자의 소송대리인으로 선임된 변호사가 “변호사 접견”을 위해 한 교정시설을 방문하였다가 「형집행법 시행규칙」 제29조의2 제1항 제2호에 따른 ‘소송계속 사실을 소명할 수 있는 자료’를 제출하지 못해 일반접견을 실시할 수밖에 없었고, 이에 본인의 “직업수행의 자유”침해를 이유로 헌법소원을 제기하였다. 헌법재판소는 위 청구에 대해 2018헌마60 결정을 통해 변호사의 접견권은 헌법 제15조에 따른 “직업수행의 자유”로서 헌법상 보장되는 기본권임을 확인하였다. 또한 위 결정에 의해 「형집행법 시행규칙」 제29조의2 제1항 제2호는 위헌으로 효력을 상실하였다.
헌법재판소 2021. 10. 28. 결정 2018헌마60
청구인은 수형자인 박○○의 형사재심청구를 대리하기 위해 선임된 변호사로서 구 형집행법 시행령 제59조의2에 따라 이 사건 접견신청을 하였고 박○○과의 접견은 청구인의 직업 수행에 속한다.
변호사접견은 앞에서 본 바와 같이 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서 이루어지고 일반접견 횟수에 포함되지 않는 월 4회, 회당 60분의 추가적인 접견이 가능하여 일반접견과 상당한 차이가 있다. 따라서 소송계속 사실 소명자료를 제출하지 못하는 경우 변호사접견이 아니라 일반접견만 가능하도록 규정한 심판대상조항은 변호사인 청구인의 직업수행의 자유를 제한한다. (중략)
법정 옆 피고인 대기실에서 재판 대기 중인 피고인이 공판을 앞두고 호송교도관에게 변호인 접견을 신청하였으나 교도관이 이를 허용하지 않은 사안에서, 헌법재판소는 국가형벌권의 적정한 행사와 피고인의 인권보호라는 형사소송절차의 목적 하에서 접견의 시간·장소·방법 등을 법률상 제한할 수 있다고 보았다.
헌법재판소 2009. 10. 29. 결정 2007헌마992
구속피고인의 변호인 면접·교섭권의 위와 같은 중요성은 독자적으로 존재하는 것이 아니라 국가형벌권의 적정한 행사와 피고인의 인권보호라는 형사소송절차의 전체적인 체계 안에서 의미를 갖고 있는 것이다. 따라서 구속피고인의 변호인 면접·교섭권은 최대한 보장되어야 하지만, 형사소송절차의 위와 같은 목적을 구현하기 위하여 제한될 수 있다. 다만 이 경우에도 그 제한은 엄격한 비례의 원칙에 따라야 하고, 시간·장소·방법 등 일반적 기준에 따라 중립적이어야 한다. (중략)
결국 출정피고인에게도 변호인과의 면접·교섭권을 최대한 보장하여야 하지만, 계호의 필요성과 접견의 비밀성을 위하여 비례의 원칙에 따라 일반적 기준 아래에서 그 절차, 시간, 장소, 방식 등이 제한될 수 있다고 할 것이다.
한편 「형집행법」 제84조 제2항은 “미결수용자와 변호인 간의 접견은 시간과 횟수를 제한하지 아니한다”라고 규정하고 있는데, 헌법재판소는 위 규정의 의미를 자유롭고 충분한 변호인의 조력을 보장하기 위해 접견 시간을 양적으로 제한하지 못한다는 의미일 뿐, 접견에 관한 일체의 시간적 제한이 금지된다는 것으로 볼 수는 없다고 밝히며, 위 규정에도 불구하고 같은 법 제41조 제4항의 위임에 따라 수용자의 접견이 이루어지는 일반적인 시간대를 대통령령으로 규정하는 것은 가능하다고 보았다.
헌법재판소 2011. 5. 26. 결정 2009헌마341
수용자처우법 제84조 제2항에 의해 금지되는 접견시간 제한의 의미는 접견에 관한 일체의 시간적 제한이 금지된다는 것으로 볼 수는 없고, 수용자와 변호인의 접견이 현실적으로 실시되는 경우, 그 접견이 미결수용자와 변호인의 접견인 때에는 미결수용자의 방어권 행사로서의 중요성을 감안하여 자유롭고 충분한 변호인의 조력을 보장하기 위해 접견 시간을 양적으로 제한하지 못한다는 의미로 이해하는 것이 타당하므로, 수용자처우법 제84조 제2항에도 불구하고 같은 법 제41조 제4항의 위임에 따라 수용자의 접견이 이루어지는 일반적인 시간대를 대통령령으로 규정하는 것은 가능하다.
또한 위 결정에서 헌법재판소는 미결수용자 또는 변호인이 원하는 특정한 시점에 접견이 이루어지지 못하였다 하더라도 그것이 곧바로 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다는 것으로 단정할 수 없으며, 실질적으로 피고인의 방어권 행사에 어느 정도 불이익이 초래되었다고 인정될 수 있어야 한다고 판단하였다.
헌법재판소 2011. 5. 26. 결정 2009헌마341
변호인의 조력을 받을 권리를 보장하는 목적은 피의자 또는 피고인의 방어권 행사를 보장하기 위한 것이므로, 미결수용자 또는 변호인이 원하는 특정한 시점에 접견이 이루어지지 못하였다 하더라도 그것만으로 곧바로 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 단정할 수는 없는 것이고, 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 하기 위해서는 접견이 불허된 특정한 시점을 전후한 수사 또는 재판의 진행 경과에 비추어 보아, 그 시점에 접견이 불허됨으로써 피의자 또는 피고인의 방어권 행사에 어느 정도는 불이익이 초래되었다고 인정할 수 있어야만 하며, 그 시점을 전후한 변호인 접견의 상황이나 수사 또는 재판의 진행 과정에 비추어 미결수용자가 방어권을 행사하기 위해 변호인의 조력을 받을 기회가 충분히 보장되었다고 인정될 수 있는 경우에는, 비록 미결수용자 또는 그 상대방인 변호인이 원하는 특정 시점에는 접견이 이루어지지 못하였다 하더라도 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 할 수 없는 것이다.
접견을 원하였던 날 당일 이미 예약이 다 되어 있어 접견을 하지 못하여 수용자의 기본권이 침해되었다고 주장한 사건에서, 헌법재판소는 교정시설이 별도의 예약절차 없이 수용자가 원하는 한 항상 변호인과 접견 가능하도록 하는 조치를 취하여야 할 작위의무가 있다고 보기 어렵다고 판단한 바 있다.
헌법재판소 2019. 7. 9. 결정 2019헌마599
우리 헌법의 명문규정이나 해석 또는 법령(형집행법 제41조 제4항, 형집행법 시행령 제58조 제1항 등)상, 피청구인은 교도소 내 접견 수요 또는 접견실의 사정 등에 비추어 원활한 접견이 이루어질 수 있는지 여부를 판단하여 접견 사무를 진행할 수 있고, 피청구인에게 별도의 예약절차 없이 수용자가 원하는 한 항상 변호인과의 접견이 가능하도록 하는 등 청구인이 주장하는 것과 같은 조치를 하여야 할 작위의무가 부여되어 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 심판청구는 헌법에서 유래하는 구체적 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사를 대상으로 한 것으로서 부적법하다.
「형집행법」 제84조 제1항은 변호인 접견시 교도관의 참여 및 청취·녹취를 금지하되 다만 보이는 거리에서 미결수용자를 관찰할 수 있음을 규정하고 있을 뿐, CCTV를 통한 감시·녹화가 가능한지에 대해서는 규정하고 있지 않다. 이에 대해 헌법재판소는 「형집행법」 제94조 제1항에 따른 전자장비를 이용한 계호 규정을 근거로 하여 변호인 접견실을 CCTV를 통해 감시·녹화할 수 있다고 판단하면서, 이는 수용자의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하지 않는다고 보았다.
헌법재판소 2016. 4. 28. 결정 2015헌마243
형집행법 제94조는 자살·자해·도주·폭행·손괴, 그 밖에 수용자의 생명·신체를 해하거나 시설의 안전 또는 질서를 해하는 행위를 방지하기 위하여 필요한 범위에서 교도관이 전자장비를 이용하여 수용자 또는 시설을 계호할 수 있도록 하고(제1항), 전자장비의 종류·설치장소·사용방법 및 녹화기록물의 관리 등에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정하도록 하고 있다(제4항). 이에 따라 형집행법 시행규칙 제160조 제1호 및 제162조 제1항은 영상정보처리기기인 CCTV를 변호인접견실에 설치할 수 있도록 하였다. 이와 같이 이 사건 CCTV 관찰행위는 형집행법 제94조 제1항과 제4항에 근거 를 두고 이루어진 것이므로 법률유보원칙에 위배되지 않는다.
이 사건 CCTV 관찰행위는 금지물품의 수수나 교정사고를 방지하거나 이에 적절하게 대처하기 위한 것으로 교도관의 육안에 의한 시선계호를 CCTV 장비에 의한 시선계호로 대체한 것에 불과하므로 그 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 형집행법 및 형집행법 시행규칙은 수용자가 입게 되는 피해를 최소화하기 위하여 CCTV의 설치·운용에 관한 여러 가지 규정을 두고 있고, 이에 따라 변호인접견실에 설치된 CCTV는 교도관이 CCTV를 통해 미결수용자와 변호인 간의 접견을 관찰하더라도 접견내용의 비밀이 침해되거나 접견교통에 방해가 되지 않도록 조치를 취하고 있는 점, 금지물품의 수수를 적발하거나 교정사고를 효과적으로 방지하고 교정사고가 발생하였을 때 신속하게 대응하기 위하여는 CCTV를 통해 관찰하는 방법 외에 더 효과적인 다른 방법을 찾기 어려운 점 등에 비추어 보면, (중략) 이 사건 CCTV 관찰행위가 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다고 할 수 없다.
수용자가 소송 준비를 위해 변호사와 접견하는 경우에도 원칙적으로 접촉차단시설이 설치된 일반접견실에서 접견을 실시하도록 하는 것이 수용자의 재판청구권을 침해하는지 여부가 문제된 사안에서, 헌법재판소는 효율적 재판준비의 곤란 등을 이유로 일반접견실에서의 접견은 위헌이라 판단하였다.
헌법재판소 2013. 8. 29. 결정 2011헌마122
이 사건 접견조항에 따르면 수용자는 효율적인 재판준비를 하는 것이 곤란하게 되고, 특히 교정시설 내에서의 처우에 대하여 국가 등을 상대로 소송을 하는 경우에는 소송의 상대방에게 소송자료를 그대로 노출하게 되어 무기대등의 원칙이 훼손될 수 있다. 변호사 직무의 공공성, 윤리성 및 사회적 책임성은 변호사 접견권을 이용한 증거인멸, 도주 및 마약 등 금지물품 반입 시도 등의 우려를 최소화시킬 수 있으며, 변호사접견이라 하더라도 교정시설의 질서 등을 해할 우려가 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 예외를 두도록 한다면 악용될 가능성도 방지할 수 있다. 따라서 이 사건 접견조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 재판청구권을 지나치게 제한하고 있으므로, 헌법에 위반된다.
위헌 결정에 따라 2014. 6. 25. 문제가 되었던 「형집행법 시행령」 제58조 제4항이 개정되었다. 이를 통해 기존에는 접촉차단시설이 설치된 장소에서의 접견에 대한 예외에 “변호인 접견”만을 포함하던 것에 “변호사 접견”이 추가되었다.
앞서 살펴본 바와 같이, 헌법재판소는 기존에는 변호사 접견을 일반접견에 포함시켜, 일반접견 횟수 초과시 변호사 접견을 불허하더라도 이는 수용자의 재판청구권을 침해하지 않는다고 보았으나(2002헌마478), 2015년 입장을 변경하여 변호사 접견을 일반접견에 포함시키는 것은 헌법에 위반된다고 판단하였다.
헌법재판소 2015. 11. 26. 결정 2012헌마858
수형자와 소송대리인인 변호사가 접견 이외에 서신, 전화통화를 통해 소송준비를 하는 것이 가능하다고 하더라도, 서신, 전화통화는 검열, 청취 등을 통해 그 내용이 교정시설 측에 노출되어 상담과정에서 위축되거나 공정한 재판을 받을 권리가 훼손될 가능성이 있으며, 서신은 접견에 비해 의견교환이 효율적이지 않고 전화통화는 시간이 원칙적으로 3분으로 제한되어 있어 소송준비의 주된 수단으로 사용하기에는 한계가 있다. 따라서 수형자의 재판청구권을 실효적으로 보장하기 위해서는 소송대리인인 변호사와의 접견 시간 및 횟수를 적절하게 보장하는 것이 필수적이다. (중략)
이와 같이 심판대상조항들은 법률전문가인 변호사와의 소송상담의 특수성을 고려하지 않고 소송대리인인 변호사와의 접견을 그 성격이 전혀 다른 일반 접견에 포함시켜 접견 시간 및 횟수를 제한함으로써 청구인의 재판청구권을 침해한다.
위 결정에 따라 2016. 6. 28. 「형집행법 시행령」 제59조의2가 신설되어 수용자와 소송대리인인 변호사 간의 “변호사 접견”이 별도의 조항으로 분리되어 규정되기에 이르렀다.
앞서 살펴본 2011헌마122 결정이 있기 전 변호사 접견이 일반접견실에서 이루어지던 당시 「형집행법」 제41조 및 같은 법 시행령 제62조에 따라 수용자와 소송대리인인 변호사 간의 접견을 녹음, 기록 기록한 사안에 대해, 헌법재판소는 소송사건의 대리인인 변호사와 접견하는 경우 그 접견내용의 비밀이 보장되어야 하므로 녹음·녹화는 허용되어서는 안 된다고 판단하였다.
헌법재판소 2013. 9. 26. 결정 2011헌마398
수형자와 변호사와의 접견내용을 녹음, 녹화하게 되면 그로 인해 제3자인 교도소 측에 접견내용이 그대로 노출되므로 수형자와 변호사는 상담과정에서 상당히 위축될 수밖에 없고, 특히 소송의 상대방이 국가나 교도소 등의 구금시설로서 그 내용이 구금시설 등의 부당처우를 다투는 내용일 경우에 접견내용에 대한 녹음, 녹화는 실질적으로 당사자대등의 원칙에 따른 무기평등을 무력화시킬 수 있다. (중략)
이 사건에 있어서 청구인과 헌법소원 사건의 국선대리인인 변호사의 접견내용에 대해서는 접견의 목적이나 접견의 상대방 등을 고려할 때 녹음, 기록이 허용되어서는 아니 될 것임에도, 이를 녹음, 기록한 행위는 청구인의 재판을 받을 권리를 침해한다.
헌법재판소의 위와 같은 판단은 2016. 6. 28. 「형집행법 시행령」 일부개정 당시 제62조 제1항의 개정을 통해 법령상 반영되었다.
법무부는 지난 2019년, 재심청구 및 상소권회복청구 사건에 있어 청구 요건과 절차상의 어려움을 감안, 소송대리인으로 선임되지 않은 변호사12)에 대해서도 변호사 접견을 사건 당 2회 허용하는 내용으로 「형집행법 시행령」을 일부개정13)하였다. 이는 헌법재판소의 위헌 결정과는 무관하게 법무부가 자체적, 선제적으로 추진한 것이었다.
위 개정이 있기 1년 전, 재심청구 및 상소권회복청구 사건을 제외한 일반 민사·행정 등의 소송사건에 있어서도 소송대리인으로 선임되었는지 여부를 불문하고 변호사 접견을 허용하여야 한다는 취지의 헌법소원이 제기되었었다. 헌법재판소에서는 위 청구에 대해 재판관 과반수인 5인이 인용의견(기각의견 4인)을 내었음에도 불구하고 인용결정을 위한 정족수 미달로 기각 결정을 내린 바 있다.14)
헌법재판소 2022. 2. 24. 결정 2018헌마1010
<재판관 4인의 기각의견>
소송대리인이 되려는 변호사의 수용자 접견의 주된 목적은 소송대리인 선임 여부를 확정하는 것이고 소송준비와 소송대리 등 소송에 관한 직무활동은 소송대리인 선임 이후에 이루어지는 것이 일반적이므로 소송대리인 선임 여부를 확정하기 위한 단계에서는 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하더라도 그 접견의 목적을 수행하는데 필요한 의사소통이 심각하게 저해될 것이라고 보기 어렵다.
수용자가 소를 제기하지 아니한 상태에서 소송대리인이 되려는 변호사의 접견을 소송대리인인 변호사의 접견과 같은 형태로 허용한다면 소송제기 의사가 진지하지 않은 수용자가 이를 악용할 우려가 있고, 소송사건이 계속 중인 상태에서 수용자가 소송대리인으로 선임할 의사를 표시하였으나 선임신고가 이루어지지 않았을 뿐인 경우에도 선임신고가 이루어지기까지 특별한 절차나 상당한 시간이 소요된다고 보기 어려워 예외적으로 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서 접견을 허용해야 할 필요가 있다고 보기 어렵다. (중략)
상소권회복 또는 재심청구 사건은 형 집행의 직접적 원인이 되는 확정판결에 대한 불복절차이고 청구요건과 절차가 까다롭기 때문에 변호사 선임 전이라도 접견상의 제약을 완화하고 있으나, 민사·행정 등 일반적인 소송사건의 경우 형 집행의 원인이 되는 확정판결과 직접 관련되어 있다거나 소송대리인이 되려는 변호사와의 접견 장소나 방법에 특례를 두어야 할 정도로 요건과 절차가 특별히 까다롭다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 변호사인 청구인의 업무를 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 자유를 침해한다고 할 수 없다.
<재판관 5인의 인용의견>
수용자가 변호사를 소송사건의 대리인으로 선임하는 단계는 소송사건의 재판을 준비하는 출발점에 해당하므로, 이 단계에서도 충분한 정보를 제공받으면서 의사소통을 할 수 있는 물적 조건을 제공받고, 소송사건 수임에 대하여 소송의 상대방 내지 제3자에 대한 관계에서 비밀유지가 보장될 필요성이 있는데, 심판대상조항은 소송대리인이 되려는 변호사의 경우 접촉차단시설이 설치된 장소에서 수용자를 접견하도록 함으로써 충분한 의사소통 및 소송사건 수임의 비밀유지를 제약하여 수용자는 적시에 효율적인 권리구제를 받지 못할 우려가 있고, 변호사는 그 직무인 소송사건의 수임을 위한 업무활동에 제약을 받을 가능성이 있다.
수용자가 제기하고자 하는 민사소송 등은 수용 중 발생한 사건에 관한 것이거나 교정시설의 장의 조치 기타 자신이 받은 처우에 대하여 국가 또는 교정시설을 상대로 한 소송일 가능성이 있는데, 소송대리인이 되려는 변호사가 접촉차단시설로 인해 직접 수용자에게 서류를 건네줄 수 없어 문서 송부나 반입을 하게 될 경우 교정시설의 검열을 의식하지 않을 수 없고 소송의 상대방이 될 수 있는 교정시설 관련자에게 수용자의 소송수임자료를 그대로 노출하는 것과 동일한 결과가 될 수 있어 비밀유지의 측면에서 바람직하지 않으며 수용자가 소 제기 자체를 포기하는 결과가 발생할 수도 있으므로 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서 접견할 필요성이 크다. (중략)
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 변호사인 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다.
「형집행법」 제41조 제4항은 각 호에 해당하는 경우 수용자의 접견내용을 청취·기록·녹음 또는 녹화할 수 있도록 규정하고 있는데, 이를 미결수용자에게도 적용하는 것은 미결수용자와 접견인 사이의 사생활의 비밀과 자유 및 통신의 비밀을 침해한다는 이유로 제기된 헌법소송에 대하여, 헌법재판소는 미결수용자의 경우 증거인멸 가능성이 존재한다는 등의 이유로 위 규정은 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다.
헌법재판소 2016. 11. 24. 결정 2014헌바401
이 사건 녹음조항은 수용자의 증거인멸의 가능성 및 추가범죄의 발생 가능성을 차단하고, 교정시설 내의 안전과 질서유지를 위한 것으로 목적의 정당성이 인정되며, 수용자는 증거인멸 또는 형사 법령 저촉 행위를 할 경우 쉽게 발각될 수 있다는 점을 예상하여 이를 억제하게 될 것이므로 수단의 적합성도 인정된다. 미결수용자는 접견 시 지인 등을 통해 자신의 범죄에 대한 증거를 인멸할 가능성이 있고, 마약류사범의 경우 그 중독성으로 인하여 교정시설 내부로 마약을 반입하여 복용할 위험성도 있으므로 교정시설 내의 안전과 질서를 유지할 필요성은 매우 크다. 또한, 교정시설의 장은 미리 접견내용의 녹음 사실 등을 고지하며, 접견기록물의 엄격한 관리를 위한 제도적 장치도 마련되어 있는 점 등을 고려할 때 침해의 최소성 요건도 갖추고 있다. 나아가 청구인의 접견내용을 녹음·녹화함으로써 증거인멸이나 형사 법령 저촉 행위의 위험을 방지하고, 교정시설 내의 안전과 질서유지에 기여하려는 공익은 미결수용자가 받게 되는 사익의 제한보다 훨씬 크고 중요하므로 법익의 균형성도 인정된다. 따라서 이 사건 녹음조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 사생활의 비밀과 자유 및 통신의 비밀을 침해하지 아니한다.
법무부가 2020. 1. 1.부터 실시하고 있는 평일접견 예약 필수제에 대하여, 사전 예약 없이 교정시설을 방문한 민원인의 접견을 제한하고 있는 것이 수용자의 기본권을 침해한다는 청구에 대하여, 헌법재판소는 수용자에게 당일 방문접견을 요구할 주관적 권리가 없다고 보아 기본권의 침해 가능성이 인정될 수 없다고 판단하였다.
헌법재판소 2021. 6. 22. 결정 2021헌마645
‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’제41조는 수용자가 교정시설의 외부에 있는 사람과 접견할 수 있음을 규정하고 있을 뿐 현장접수를 통한 당일 방문접견의 구체적 권리를 규정하고 있지 아니하므로, 수용자에게 현장접수를 통한 당일접견의 방식으로 민원인과의 접견을 요구할 권리가 있다거나 교정시설의 장이 당일 방문접견을 허용해 주어야 할 법률상 의무를 부담하게 된다고 볼 수 없고, 수용자가 교정시설의 장에 의하여 허용 받을 때 비로소 당일 방문접견이라는 사실상의 이익을 얻을 뿐이다. 결국 수용자에게 당일 방문접견을 요구할 주관적 권리가 있다고 볼 수 없으므로 ‘평일접견 예약 필수제’의 실시로 인하여 당일 방문접견이 제한된다 하더라도 그로 인하여 청구인의 접견교통권 등의 기본권이 침해될 가능성을 인정할 수 없다.
구 「행행법 시행령」 제54조(현행 「형집행법 시행령」 제58조 제2항)는 수용자의 접견시간을 30분 내로 한다고 규정하고 있음에도 교정시설에서는 화상접견을 10분 이내로 부여하고 있어 수용자의 기본권을 침해한다는 주장에 대하여, 헌법재판소는 접견시간 부여의 정도는 접견교통권의 본질적 내용을 침해하지 않는 범위 내에서 행정청의 재량에 속하며, 10분 이내의 시간 부여는 과잉금지원칙에 위반되지 않아 청구인의 기본권을 침해하지 않는다고 판단하였다.
헌법재판소 2009. 9. 24. 결정 2007헌마738
자유형 수형자는 구금에 의하여 신체의 자유를 비롯한 기본권이 불가피하게 제한되며, 외부접촉을 전제로 하거나 행형 시설의 적극적인 조력을 요하는 기본권들도 행형 목적을 달성하기 위하여 상당 정도 제한된다. 또한 형이 확정되어 자유형의 집행을 위하여 수용되어 있는 수형자는 미결수용자의 지위와는 구별되므로, “수용자의 접견시간은 30분 내로 한다.”라는 구 행형법 시행령 제54조의 규정은 수형자에 대하여는 교정당국이 재량의 범위 내에서 수형자와 그 가족 등의 접견권을 나름대로 보장하면 족한 임의규정이라 할 것이어서 수형자에 대한 접견시간 부여 정도는 일반적 접견교통권의 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 교도소장 등 관계 행정청의 재량에 속한다고 볼 것이다.
피청구인 00교도소장이 7회에 걸쳐 청구인에게 화상접견시간을 각 10분 내외로 부여한 것은 당시 00교도소의 인적, 물적 접견설비의 범위 내에서 다른 수형자와 미결수용자의 접견교통권도 골고루 적절하게 보장하기 위한 행정목적에 따른 합리적인 필요최소한의 제한이었다 할 것이고, 청구인의 접견교통권을 과도하게 제한한 것으로는 보이지 아니한다. 따라서, 피청구인의 이 사건 각 화상접견시간 부여행위가 행정재량을 벗어나 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 헌법상 기본권을 침해한 것이라고는 볼 수 없다.
스마트접견 대상자에서 마약류수용자를 제외하고 있는 「수용관리 및 계호업무 등에 관한 지침」이 마약류수용자의 기본권을 침해한다는 취지의 청구에 대해, 헌법재판소는 스마트접견은 시혜적 조치에 해당하여 수용자에게 스마트접견을 신청할 주관적 관리가 없다고 보아 기본권 침해 가능성이 없다고 판단하였다.
헌법재판소 2020. 6. 9. 결정 2020헌마682
스마트접견은 교정시설에 설치된 영상통화기기와 민원인의 스마트폰 또는 PC를 이용하여 장소에 구애받지 않고 화상으로 수용자와 민원인이 접견하는 제도인데(수용관리 및 계호업무 등에 관한 지침 제132조 등), 「형집행법」 제41조는 수용자가 교정시설의 외부에 있는 사람과 접견할 수 있음을 규정하고 있을 뿐 ‘스마트접견’의 구체적 권리를 규정하고 있지 아니하고, 스마트접견은 직접 교정기관에 방문해야 하는 일반 접견이나 화상접견에 비해 보다 쉽게 접견하는 방법으로 소장이 특별한 경우에 한하여 인정하는 시혜적 조치에 해당하는바, 어떠한 수용자가 스마트접견의 요건을 갖추었다고 하더라도 그것만으로 소장에 대하여 스마트접견을 요구할 주관적 권리를 취득하거나 소장이 그에게 스마트접견을 허용해 주어야 할 법률상의 의무를 부담하게 되는 것이 아니고, 수용자는 소장에 의하여 허용 받을 때 비로소 스마트접견이라는 사실상의 이익을 얻게 될 뿐이다. 결국 수용자에게 스마트접견을 신청할 주관적 권리가 있다고 볼 수 없으므로 심판대상조항이 이를 제한하는 내용을 규정하고 있다 하더라도 이로 인하여 청구인의 접견교통권 내지 평등권 등 기본권이 침해될 가능성을 인정할 수 없다.
스마트접견 대상자에서 미결수용자를 제외하고 있는 「수용관리 및 계호업무 등에 관한 지침」이 미결수용자를 수형자와 부당하게 차별하고 있다는 취지의 청구에 대해, 헌법재판소는 스마트접견에 대해서는 법무부장관에게 넓은 재량이 인정되고 미결수용자에 대해서는 대면 접견의 기회가 월등히 많이 부여되어 있어 수형자에게 우선적으로 허용할 필요가 있다는 이유에서, 미결수용자의 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였다.
헌법재판소 2021. 11. 25. 결정 2018헌마598
인터넷화상접견이나 스마트접견은 법무부장관이 정책적 판단에 따라 이 사건 지침조항을 제정하여 마련한 것이므로 법무부장관에게 넓은 재량이 인정된다. 인터넷화상접견과 스마트접견은 대면 접견 1회로 취급되는데, 미결수용자의 민원인에 대해서는 대면 접견의 기회가 월등히 많이 부여되므로, 새로 도입하는 인터넷화상접견이나 스마트접견을 수형자의 민원인에게 우선적으로 허용하여 줄 필요가 있다. 미결수용자는 수사나 재판 절차가 진행 중이므로 증거인멸 시도 등 접견 제도를 남용할 위험이 수형자에 비해 상대적으로 크고, 미결수용자의 배우자도 거주지 인근 교정시설을 방문하여 그 곳에 설치된 영상통화 설비를 이용하여 실시하는 화상접견은 할 수 있다. 수형자의 배우자와 미결수용자의 배우자 사이에 차별을 둔 데에는 합리적인 이유가 있으므로, 이 사건 지침조항들은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.
이상 접견과 관련하여 제기된 헌법소송 중 유의미한 결정들을 살펴보았다. 기본권의 최대 보장을 원하는 수용자와 교정시설의 안전과 질서유지를 위해 이를 통제해야 하는 교정시설 사이에서 헌법재판소는 적절한 균형점을 찾아 왔다.
주로 접견 시간 부여 및 시간대 설정, 사전예약제 등 접수 방식 설정, 화상접견 및 스마트접견의 접견 대상자 선정과 같이 접견 시행상의 절차와 방식에 있어서는 행정청의 폭넓은 재량을 인정하면서도, 접견 관련 수용자의 기본권의 범위 자체는 꾸준히 확대시켜 왔다. 특히 변호인의 조력을 받을 권리 및 재판청구권에 있어서 그러한 경향이 두드러지며, 이와 관련된 헌법재판소의 위헌 결정들은 몇 차례의 개정 절차를 통해 「형집행법」에 그 흔적을 남겼다. 결국 접견제도의 변천사는 헌법재판소의 저울의 추가 기울어진 방향과 그 맥을 같이 해왔음을 확인할 수 있는 지점인 것이다.
2010년대 이후로는 헌법재판을 통해 접견 관련 기본권이 비단 수용자 뿐 아니라 변호인 및 변호사에게까지 확장되기 시작했다. ‘변호인이 되려는 사람’의 접견권, ‘소송사건의 대리인인 변호사’의 접견권이 그들 자신의 기본권으로 인정되기 시작했고, ‘소송사건의 대리인이 되려는 변호사’의 접견권 또한 헌법재판관 과반수의 지지를 얻었다.
지난 3년간 이어져 온 팬데믹 상황에서 교정시설에서는 수용자의 건강권 보장을 최우선으로 하여 감염병 유입 방지를 위해 일정부분 접견상의 제약을 가할 수밖에 없었는데, 이에 개별 변호사뿐만 아니라 때로는 협회 차원에서 변호사의 기본권에 근거하여 소송을 제기하기도 하였다.15) 또한 「형집행법」 제84조 제1항에 따라 이루어진 시선계호에 대해, 해당 위치가 가청거리에 있어 접견권이 침해된다는 주장을 하는 사례도 있었다.
이처럼 수용자의 접견 관련 기본권의 확대 추세 및 변호사 스스로 접견 관련 기본권의 향유 주체로서 적극 나서고 있는 상황 속에서, 흔들림 없는 교정 행정을 이어나가기 위해서는 계호인력 추가 확보, 접견시설 확충 및 정비와 같은 인적·물적 차원의 보강이 필요할 것으로 보인다. 뿐만 아니라 헌법재판소 및 법원의 판결 동향 파악, 변호사협회 및 인권단체 등 유관기관과의 꾸준한 소통과 더불어 접견 관련 각종 법령 및 지침 등 제 규정의 정비를 통한 철저한 대비가 필요할 것이다.
1 헌법재판소 2003. 11. 27. 결정 2002헌마193 참조
2 헌법재판소 2011. 5. 26. 결정 2009헌마341 참조
3 헌법재판소 2021. 10. 28. 선고 2018헌마60 결정을 통해 「형집행법 시행규칙」 제29조의2 제1항 제2호에서 규정하고 있는 “소송계속 사실을 소명할 수 있는 자료”는 헌법에 위반되어 효력을 상실하였다.
4 「형집행법」제41조 제3항
5 「형집행법」제41조 제2항
6 한편 「형집행법 시행규칙」 제87조 제3항은 수용자가 다른 교정시설의 수용자와 화상으로 접견하는 것을 화상접견으로 규정하고 있다.
7 「형집행법」 제88조, 제84조
8 헌법재판소 1991. 7. 8. 결정 89헌마181
9 본인이 피고인인 형사사건은 “변호인의 조력을 받을 권리”에 따라 변호인 접견으로 보장되므로 “재판청구권”과는 무관하다. 한편 본인이 형사사건의 피해자로서 고소대리 등을 위해 변호사와 접견할 수 있는지 여부에 관하여, 「형사소송법」상 기소권은 검사에게 있다는 점에서 피해자의 “재판청구권”의 보장과는 무관하여 허용될 수 없다고 보는 것이 타당할 것이다.
10 헌법재판소 2004. 12. 16. 결정 2002헌마478
11 헌법재판소 2003. 3. 27. 결정 2000헌마474, 헌법재판소 2017. 11. 30. 결정 2016헌마503
12 「형집행법」은 소송사건과 관련하여 수용자와 접견하려는 변호사를 소송대리인으로 선임되었는지 여부에 따라, 선임 전에는 ‘소송사건의 대리인이 되려는 변호사’, 선임된 후에는 ‘소송사건의 대리인인 변호사’로 구분하고 있다.
13 「형집행법 시행령」 제59조의2 제1항 제2호, 제2항 제2호
14 결정문에서 재심청구 및 상소권회복청구 사건에서 ‘소송사건의 대리인이 되려는 변호사’에 대해서는 변호사 접견이 허용되고 있다는 점을 언급하고 있어, 2019년 선제적으로 이루어진 「형집행법 시행령」 개정이 위 기각 결정을 이끌어내는데 긍정적인 영향을 미친 것으로 추측해 볼 수 있다.
15 위 소송들은 코로나19로 인한 접견 제한이 사라진 후 대부분 취하되었다.
