교정 논문Ⅱ

국문 요약

수용자에게 징벌은 단순히 공간적인 분리와 함께 처우의 제한을 뜻하는 것이 아니다. 징벌은 교정 성적과 처우 등급, 가석방까지 영향을 주는 교정시설에서는 아주 중대한 처분의 하나이다. 그렇기 때문에 조사 수용부터 징벌의 집행까지 어느 한 순간도 수용자의 입장에서 중요하지 않은 순간은 없다. 그와 같이 큰 영향을 끼치는 징벌은 징벌의 사유부터 징벌의 종류, 행해지는 절차 모든 것이 명확하게 규정되어 있어야 한다. 하지만 우리의 관련 법령은 그 부정확성으로 인해 많은 지적을 받아왔다. 그 부정확성 중에서 이 연구는 징벌 사유의 미수 규정 불비에 주목하고자 한다. 징벌 대상의 행위가 징벌 미수에 해당하는 경우가 있는데, 현재 법령으로는 그것을 정확하게 해결할 수 없기 때문에, 기수로 처리하거나 다른 법령을 적용하여 처리하고 있는 것이다. 부정확한 법령과 그것을 기초로 이루어지는 부정확한 처리는 수용자 인권의 침해 가능성을 높이고 있다. 교정교화를 통한 수용자의 건전한 사회복귀가 교정의 목적이라는 점을 고려한다면 정확한 징벌 규정을 통하여 규율을 확립하는 것은 매우 필요하다.
본고에서는 교정 현장이 겪고 있는 구체적인 문제점을 통하여 징벌 사유의 미수 규정의 필요성을 역설할 것이고, 현행 징벌 규정을 면밀히 분석할 것이다. 또한 외국의 징벌 미수 규정을 살펴보고, 개선 방안으로서 미수 규정의 신설을 제안할 것이다.

※ 주제어 : 수용자징벌, 행정질서벌, 징벌명확성, 징벌미수, 외국징벌미수

Ⅰ. 서론

교도소, 구치소와 같은 교정시설 내의 징벌 수용동은 소위 “감옥의 감옥”으로 불리기도 한다. 수용자에게 집행되는 금치와 같은 징벌은 단순히 공간적인 격리를 뜻하는 것이 아니라 수용 생활 전반의 불이익한 처우를 동반하기 때문에 결코 가볍게 여길 사항이 아니다. 이와 같은 점을 국가인권위원회가 잘 지적하였는데, 국가인권위원회는 “교정시설 내에 설치된 징벌위원회 의결로 이뤄지는 징벌은 교정 성적 및 처우 등급, 가석방에도 영향을 주는 행정처분 성격이 있으며, 금치 처분의 경우 교정시설 내 별도의 공간인 징벌실에 갇혀 처우 제한을 받는다는 점에서 형벌 성격도 있다고 볼 수 있다...징벌은 교정시설의 안전과 질서 유지를 위해 필요한 것이기는 하나 그 자체가 제재와 억압의 효과가 있으므로 요건과 절차가 자의적이어서는 안 된다”¹⁾ 라고 하였다.²⁾
현행 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」( 이하 「형집행법」 ) 상의 징벌 절차와 관련하여 전통적으로 여러 가지 문제점이 제기되어 왔다. 대표적인 문제점으로 금치위주의 징벌 관행³⁾, 징벌위원회의 구조적인 문제점⁴⁾, 징벌의 재심 절차 부재⁵⁾, 징벌 규정의 부정확성⁶⁾ 등이 있다.
상기 문제점 중에서 징벌 규정의 부정확성 관련 부분은 조금 더 구체적으로 볼 필요성이 있다. 징벌규정은 규율 확립과 더불어 교정 성적, 처우 등급, 가석방 등과 같은 교정 행정의 목적을 이루기 위한 수단이지만, 처벌이 수반된다는 점에서 형벌을 결정하는 형법과도 유사한 면이 있다. 징벌 규정이 형법 규정과의 유사성을 바탕으로 전면적인 죄형법정주의를 적용하는 것은 무리가 있지만, 징벌에 따라 수용자가 겪게 되는 많은 불이익을 고려하면 죄형법정주의의 적용에 대하여 고민할 필요성은 있다고 생각한다. 그렇다면 징벌 규정의 부정확성은 죄형법정주의의 세부 원칙 가운데 명확성의 원칙의 관점에서 문제가 될 수 있을 것이다. 이 논문은 징벌 규정의 부정확성 중에서 특히 징벌 행위의 미수 규정의 불비를 지적하고자 한다. 현재 징벌 규정이 정의하고 있는 징벌 관련 행위의 태양이 실제 벌어지는 징벌 대상 행위를 정확하게 포섭하지 못하고 그에 따라 미수 규정의 필요성이 있으나, 미수 규정의 불비로 인하여 수용자 인권의 침해 가능성, 징벌 집행의 어려움 등의 문제점이 발생하고 있다.
다음 장부터는 현재 「형집행법」 상의 징벌 규정의 미수 규정 불비와 실태 그리고 개선방안으로서의 미수 규정 신설에 대하여 논의해 보겠다. 1) ‌인권위 “교정시설 내 수용자 징벌, 자의적이선 안 돼” 등록 2019.03.12. 12:00 손정빈 기자 뉴시스(NEWSIS) 최종검색일 : 2023. 7. 11.
2) ‌미결수용자 역시 징벌을 부과받은 경우, 그 징벌대상행위를 양형 참고 자료로 작성하여 관할 검찰청 검사 또는 관할 법원에 통보할 수 있다.( 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」(시행 2022. 12. 27., 법률 제19105호, 2022. 12. 27., 일부개정) 제111조의 2)
3) ‌유병철, (2021), ‘국제인권기준에 따른 수용자 금치제도의 개선방안 : 금치위주의 징벌집행 관행 개선을 중심으로’, 한국공안행정학회보, Vol.30 No.2, pp.174-176. ; 조성용, (2018), ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률상 금치의 문제점과 개선방안’, 한국법학원 저스티스 통권 제168호, pp.204-205
4) ‌“형집행법 제111조 제3항은 교도소장이 징벌위원회에 징벌의결을 요구하도록 규정하고 있다. 그런데 같은 조 제2항에 의하면 징벌위원회의 위원장은 교도소장의 바로 다음 순위자가 된다. 이러한 현행법의 규정은 일견 형사소송법의 탄핵주의를 원용하여 징벌의결을 요구하는 자와 결정하는 자를 구별한 듯하지만, 실질적으로는 동일한 주체가 요구하고 의결하는 것이다. 교도소장이 자신의 지휘감독을 받는 부하직원에게 징계를 요구하는 것은 자신이 자신에게 의결을 요구하도록 하고 스스로 결정하는 것과 별반 다를 바 없다. 말하자면 규문주의적 구조”라고 할 수 있다. (정승환, (2011), ‘구금시설 수용자에 대한 징벌제도의 개선방안’, 형사정책연구 제22권 제2호, pp.107-108)
5) ‌정승환, (2011), 위의 논문, pp.111-112 ; 김옥기/송문호, (2014), ‘수용자 징벌제도의 개선방안’, 교정연구 vol.63, 213-215
6) 최제영, (2019), ‘수용자 징벌제도의 실효성 확보방안에 관한 연구’, 국방대학교. 안보과정(정책연구서), pp.38-41

Ⅱ. 징벌 사유의 미수 규정 필요성

1. 현장에서의 문제점

교정 현장에서 발생하는 대표적인 미수 관련 상황을 보고 그에 대한 각 교정시설의 대처를 살펴보겠다.

1) A 수용자가 B 수용자에게 종교행사에서 편지를 전달하려다가 기동순찰팀에 발각된 경우
이 경우에 일선 현장에서는 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙」(이하 「형집행법 시행규칙」)⁷⁾ 제214조 5의2(허가 없이 다른 수용자에게 금품을 교부하거나 수용자 외의 사람을 통하여 다른 수용자에게 금품을 교부하는 행위)⁸⁾, 제214조 9(허가 없이 다른 사람과 만나거나 연락하는 행위)⁹⁾, 제214조 17(지정된 거실에 입실하기를 거부하는 등 정당한 사유 없이 교도관의 직무상 지시나 명령을 따르지 아니하는 행위)¹⁰⁾로 조사 수용¹¹⁾하거나 규율위반 행위 적발 보고서¹²⁾(일명 ‘스티커’)를 발부하고 있다. 전가의 보도처럼 사용되는 17호의 ‘지시불이행’은 차치¹³⁾하고서 상기와 같은 행위의 처벌 근거가 각 기관마다 통일되지 않고 있는 것은 문제점으로 인식되고 있다. 일단 편지는 「형집행법」상 물리적 특성상 금품¹⁴⁾에 해당하면서 기능적으로 연락의 수단에 해당한다고 할 수 있을 것이다. 따라서 편지는 제214조 5의2호와 9호의 대상이 된다고 할 수 있을 것이다. 하지만 제214조 5의2호와 9호 규정에서 허가 없이 다른 수용자에게 금품을 교부하거나 허가없이 다른 사람과 연락하는 행위를 처벌하고 있는데, 전달하려다가 발각된 행위가 과연 “교부” 혹은 “연락”이라는 행위에 해당하느냐의 문제이다. 아직 교부되지 않았거나 연락이 닿지는 않았기 때문에 과연 5의2호와 9호에 해당한다고 할 수 있을까 하는 것이다. 그렇다고 상기 규정 해당성이 없다고 판단하여 처벌하지 않는 것은 더욱 문제가 될 수 있다. 왜냐하면 교부나 연락에 해당하는 일종의 객관적 구성요건요소를 만족하지 않았지만, 종교행사에 필요치 않은 편지를 가지고 나온 행위 그 자체로 교부 혹은 연락의 고의, 즉 주관적 구성요건요소는 만족한다고 볼 수 있을 것이기 때문이다. 물론 일선 교정시설에서는 상기 규정들이 미수의 경우를 포함한다고 해석하여 적용하고 있거나 ‘지시불이행’ 등의 규정을 적용하는 것이 대부분인데, 이것은 문제가 있다. 이것은 일종의 미수에 해당하는데, 미수를 처벌하려고 하면, 「형집행법」 그 시행령·시행규칙에서 미수범을 규정해야 하지만, 현재 우리 법령은 미수범 규정이 없다.¹⁵⁾

2) 편지에 우표 등을 넣어 보내려다가 사회복귀과 편지 담당에게 발각된 경우
이 경우 역시 일선 교정 현장에서 처리하려고 하면 「형집행법 시행규칙」제214조 5의2(허가 없이 다른 수용자에게 금품을 교부하거나 수용자 외의 사람을 통하여 다른 수용자에게 금품을 교부하는 행위)을 적용할 것이다. 우표¹⁶⁾ 역시 금품에 해당하기 때문에 상기 규정의 대상에 해당한다는 것은 쉽게 인정할 수 있을 것이다. 1)의 경우와 마찬가지로 교부하는 행위가 있었느냐가 문제일 것이다. 하지만 상기와 같은 행위를 교부하였거나 되었다고 할 수는 없을 것이다. 굳이 표현한다면 교부 미수에 그쳤다고 할 수 있는데, 「형집행법」 그 시행령·시행규칙에 미수 규정이 없다. 이 경우 역시 미수범 규정이 필요하다. 7) 시행 2022. 2. 7., [법무부령 제1022호, 2022. 2. 7., 타법개정]
8) ‌광주지방교정청 산하의 A교도소에서는 편지를 금품의 하나로 보고 전달의 완료와 상관없이 규율 위반 행위로 간주하고 있다.
9) 대전지방교정청 산하의 B교도소는 비록 편지가 전달되지는 않았지만, 전달하려고 지니고 있는 자체로 규율 위반의 소지가 있다고 판단하여 규율위반 행위 적발 보고서를 발부하고 있다.
10) ‌대구지방교정청 산하의 C교도소에서는 금지되는 행위를 하면 안되는데, 한 것이므로 해당 조항을 적용하여 조사수용하고 있다.
11) 「형집행법」제110조에서 “소장은 징벌사유에 해당하는 행위를 하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 수용자(이하 “징벌대상자”라 한다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 조사”라고 규정하여 소장은 교정시설 내 규율 위반에 대하여 조사 조치를 취하고 있다.
12) 수용관리 및 계호업무 등에 관한 지침(개정 [2021.11.11. 법무부 훈령 제1387호]) 제203조(기초 질서 단속) 소장
13) ‌교정시설 내에서 수용자들의 행위는 거의 대부분 교정공무원의 지시나 명령에 의해서 이루어지고 있다는 사실을 감안한다면, 수용자 규율 위반 행위의 대부분은 ‘지시불이행’으로 볼 수 있다. 따라서 규율 위반 행위가 적발되었을 때, 그 행위에 해당하는 구체적인 규정을 최대한 적용하려는 노력을 교정공무원은 해야 할 것이고 그것이 어려울 때 보충적인 규정으로 적용하는 것이 ‘지시불이행’ 규정이라고 할 수 있을 것이다. 하지만 징벌대상자에 해당하는 수용자들은 ‘지시불이행’ 규정에 의한 조사 또는 징벌 처분에 대하여 불만이 매우 많다.
14) 「형집행법」“제3장 금품관리” 제26조에서 편지를 “물품”의 하나라고 규정하고 있고, 제25조, 제27조~제29조의 규정에서는 물품이 아닌 “휴대금품”, “유류금품”, “보관금품”이라는 표현을 사용하고 있다. 이와 같이 규정에서 “물품”과 “금품”이라고 그 표현을 달리하는 것은 그 범위에 있어 조금의 차이가 있기 때문이다. 보관금품의 정의는 「보관금품 관리지침」([시행 2022. 2. 28.] [법무부예규 제1293호, 2022. 2. 28., 일부개정]) 제1조의 2에서 규정하고 있다(1. “보관금품”이란 보관금과 보관품을 말한다. 2. "보관금"이란 신입자가 교도소·구치소 및 그 지소(이하 “교정시설”이라 한다)에 수용될 때에 지니고 있는 휴대금, 수용자 이외의 사람이 수용자에게 보내 온 전달금, 그 밖에 법령에 따라 수용자에게 보내 온 금원으로서 교정시설에 보관이 허가된 금원을 말한다. 3. "보관품"이란 신입자가 교정시설에 수용될 때에 지니고 있는 휴대품, 수용자 이외의 사람이 수용자에게 보내 온 물품, 수용자가 자비로 구매한 물품, 그 밖에 법령에 따라 수용자에게 보내 온 물품으로서 교정시설에 보관이 허가된 물품을 말한다.). 따라서 “금품”은 “보관금”과 “보관품”으로 나눌 수 있고, “보관품” 중에서 수용자가 따로 교정시설 내의 보관창고에 보관하지 않고 수용거실에서 지니고 있는 물건들을 “물품”이라고 할 수 있을 것이다. 그렇기 때문에 “금품”이 “보관품”을 포함하고, “보관품”이 “물품”을 포함하는 것이라고 논리적 해석을 할 수 있을 것이다. 따라서 ‘물품’에 해당하는 편지는 필연적으로 ‘금품’이라 할 수 있다.
15) 「형법」에서도 개별 범죄에 따라 미수범 처벌에 대한 규정을 두고 있는 것으로 봤을 때, 「형집행법」 역시 미수범 규정이 있어야 처벌이 가능할 것이다.
16) ‌교정시설 내에서 현금·수표는 금지물품에 해당하고, 지니거나 반입한 경우 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처할 수 있다.(「형집행법」제92, 132, 133조) 따라서 수용자들 사이에서 현금 혹은 수표의 기능을 하는 것이 우표이다. 교정시설 내에서 수용자들은 우표를 구매하여 그것을 마치 현금처럼 다른 수용자들과 거래하는 경우 등이 있다. 하지만 그것 역시 규율 위반이고 징벌 조치를 받을 수 있다.

2. 징벌 규정의 법적 성질

교정시설에 수용되는 수용자는 직접 법률의 규정에 의해 구속¹⁷⁾ 및 형집행¹⁸⁾이 이루어진다. 종래 특별권력관계론에 따르면 교정시설과 수용자의 관계는 특별관계에 있다고 할 수 있다. 하지만 특별관계에 있는 수용자일지라도 기본권 침해는 당연히 허용되지 않고 또한 기본권 제한의 경우에도 일반행정법관계와 같이 법률의 근거를 요한다.(법률유보의 원칙)
기본권의 침해·제한뿐만 아니라 수용자에 대한 교정기관의 행위가 수용자에게 권리를 침해하고 의무를 발생하게 하는 행정소송법상 침익적 처분개념에 해당하면, 당연히 사법심사의 대상이 될 뿐만 아니라 그 진행 절차 역시 적법절차를 준수하여야 할 것이다. 교정시설 내에서 그와 같은 침익적 처분의 대표적인 것이 바로 수용자 징벌이다. 행정질서를 유지하기 위하여 요구되는 의무에 위반하는 자에 대하여 형법상의 형벌이 아닌 과태료가 부과되는 행정벌을 행정질서벌¹⁹⁾이라고 하는데, 수용자 징벌이 교정시설의 질서를 유지하기 위하여 요구되는 의무에 위반한 자에 대하여 부과되는 것으로 행정질서벌의 성격을 가지고 있다고 할 수 있다. 우리 판례 역시 수용자 징벌을 행정질서벌의 일종으로 보고 있다.²⁰⁾
이와 같은 행정질서벌로서의 수용자에 대한 징벌은 형벌과 비교된다. 형벌은 공공질서 침해에 대한 사회질서유지를 위하여 부과되는 반면에 징벌은 교정시설 내의 수용자에 대한 질서유지를 위하여 부과된다. 또한 형벌은 범죄에 대한 처벌인데 반하여, 징벌은 수용자가 국가에 대하여 그 지위상 부담한 특별의무를 위반한 데 대한 처벌이다. 그리고 형벌의 부과는 수용자의 신분과 상관없이 적용되지만, 징벌은 수용자의 신분에 있을 때만 부과할 수 있다.²¹⁾
다시 말해 행정질서벌의 경우는 형벌 자체가 아니기 때문에 개념상 죄형법정주의의 적용도 있을 수 없다. 다만, 법률유보론의 관점에서 과태료부과와 같은 수용자의 징벌은 침해행정의 전형이기 때문에 법적 근거가 있어야 함은 물론이다.²²⁾
따라서 제재로서 불이익을 과하고 있는 이상 징벌을 과함에 있어서는 법률과 적법절차에 따라 만들어진 공정한 절차를 따르고 규율 위반사건을 면밀히 조사하며 엄격한 심사를 통해 처벌의 적격성이 충족되었을 때 한하여 징벌을 인정하여야 할 것이다. 명확성이 결여된 법률이나 적법절차가 위배된 법률에 근거하여 절차가 이루어져서는 안된다. 다시 말해 반드시 법률상의 근거가 필요하고, 특히 그 한계가 법률상 명확해야 하며, 그 운용에 있어서도 수용자의 인권을 부당하게 침해하는 행위는 금지된다.²³⁾ 17) 「형사소송법」(법률 제18862호, 2022. 5. 9., 일부개정) 제70조(구속의 사유) 등
18) 「형사소송법」제459조(재판의 확정과 집행) 등
19) 김남철, (2021), 행정법 입문, 정독, pp.332
20) ‌“피고인이 행형법에 의한 징벌을 받아 그 집행을 종료하였다고 하더라도 행형법상의 징벌은 수형자의 교도소 내의 준수사항위반에 대하여 과하는 행정상의 질서벌의 일종으로서 형법 법령에 위반한 행위에 대한 형사책임과는 그 목적, 성격을 달리하는 것이므로 징벌을 받은 뒤에 형사처벌을 한다고 하여 일사부재리의 원칙에 반하는 것은 아니다”(대법원 2000.10.27.선고, 2000도3874 판결)
21) ‌김동현, (2006), ‘수용자 징벌제도의 적정성 확보방안’, 연세대학교 법무대학원 법학과 석사학위논문, pp.8-9 ;김옥기, (2007), ‘행형법상 징벌제도의 적정성에 관한 연구’, 전북대학교 법무대학원 공법학과 석사학위논문, pp.15
22) ‌이상천, (2010), ‘행정법에 있어서의 죄형법정주의-법률상의 이익개념과 명확성의 원칙을 중심으로-’, 경희대학교 법학연구소 경희법학 Vol.45 No.3, pp.245
23) 김동현, (2006), 위의 논문, pp.9 ; 김옥기, (2007), 위의 논문, pp.15

3. 징벌 규정의 명확성 원칙 적용

수용자 징벌은 행정질서벌이지만 앞서 서술한 대로 형벌로서의 성격도 있으므로 부분적인 죄형법정주의 적용의 필요성은 고민할 필요가 있다. 죄형법정주의 내용 중 명확성의 원칙은 법률에 범죄와 형벌을 가능한 한 명확하게 확정하여야 법관의 자의를 방지할 수 있고, 국민으로서도 어떤 행위가 형법에서 금지되고 그 행위에 대하여 어떤 형벌이 과하여지는가를 예측하게 되어 규범의 의사결정효력을 담보할 수 있다는 데 그 근거가 있다.²⁴⁾ 교정시설의 징벌 규정에 상기와 같은 명확성 원칙의 정신이 충분히 관철되게 적용하면 아래와 같이 표현할 수 있을 것이다.

형집행과 관련된 규정에 징벌 대상 행위와 징벌의 부과는 가능한 한 명확하게 확정하여야 교정공무원 및 징벌위원회²⁵⁾ 위원의 자의를 방지할 수 있고, 수용자로서도 어떤 행위가 형집행 관련 규정에서 금지되고 그 행위에 대하여 어떤 징벌이 과하여지는가를 예측하게 되어 규범의 의사결정효력을 담보할 수 있다.

서론에서 서술한 것과 같이 징벌은 교정 성적 및 처우 등급, 가석방에도 영향을 주며, 금치 처분의 경우 교정시설 내 별도의 공간인 징벌실에 갇혀 처우 제한을 받는 등 수용자의 입장에서는 정신적·육체적인 고통뿐만 아니라 가석방과 같은 형기의 종료일까지 영향을 주기 때문에 교정시설 내에서는 절대적인 처분이라고 할 수 있다. 자연히 수용자들은 규율 위반으로 인한 징벌 처분에 매우 예민하게 대응할 수 밖에 없고, 그 처분을 받을 때에도 법률에 의한 명확한 근거를 요구하고 있다. 문제점으로 서술하였던 상황에서 수용자가 불명확한 규정으로 징벌 처분을 받게 되면, 그 근거에 대하여 의문을 품게 된다. 부정확한 징벌 규정은 가벌성을 애매하게 만들고 더 나아가 가벌성 확대라는 결과를 가져오게 된다.
그 중에서 미수와 같은 규정의 불비로 인하여 수용자 행위에 들어맞는 규정으로 처벌하지 못하고, 일반적이고 보충적인 규정(‘지시불이행’ 규정이나 ‘수용생활방해’²⁶⁾ 규정)으로 수용자에게 징벌 처분을 결정한다면, 교정시설 내의 절대적인 처분에 해당하는 징벌에 쉽게 수긍할만한 수용자는 없을 것이다. 그러한 징벌 처분에 불만을 품은 수용자는 그 징벌 처분에 대하여 정보공개 청구, 청원, 행정심판, 행정소송 등과 같은 권리구제 제도를 적극 이용하게 되고, 그 결과가 비록 기각이 될 지라도 수용자는 모범적인 수용생활을 하지 못할 것이고, 교정기관 측면에서는 의미없이 행정력이 낭비될 것이다.
「형집행법」과 교정기관의 궁극적 존재 목적은 수용자의 교정교화를 통하여 건전한 시민으로서 수용자가 재사회화되는 것이다. 징벌 규정 역시도 1차적으로는 규율 위반 수용자들에게 금치 등과 같은 처분으로 벌과 함께 자신의 행위를 반성할 수 있게 하는 것이지만, 촘촘하고 명확한 징벌 규정은 수용자들로 하여금 스스로 자신의 행위가 규율 위반인지 아닌지를 알 수 있게 하여 규범 준수의 능력을 함양할 수 있게 한다. 더 나아가서는 그와 같은 태도가 건전한 시민이 될 수 있는 초석이 되는 것이다.
다음 장에서는 징벌 규정의 실태를 구체적으로 살펴보고, 외국의 징벌 규정과도 비교하여 보겠다. 24) 이재상, (2001), 형법총론(제4판), 박영사, pp.19.
25) 「형집행법」제111조(징벌위원회) ① 징벌대상자의 징벌을 결정하기 위하여 교정시설에 징벌위원회를 둔다.
26) 「형집행법 시행규칙」제214조 14. 큰 소리를 내거나 시끄럽게 하여 다른 수용자의 평온한 수용생활을 현저히 방해하는 행위

Ⅲ. 징벌 규정의 분석과 외국의 사례

1. 징벌 규정 분석

「형집행법」상 징벌 규정을 두는 의미는 여러 가지가 있겠지만 그 중에서 교육형주의와 교정교화, 건전한 사회복귀를 고려한다면, 가장 큰 의미는 수용자의 준법정신의 함양을 돕는데 있다. 일반적인 사회에서 시민들은 법으로 금지되어 있는 사항을 제외하면 자유롭게 행동할 수 있다. 하지만 교정시설 속의 수용자는 「형집행법」이 규정하는 사항²⁷⁾ 외에는 어떤 것도 할 수 없다. 수용자는 「형집행법」이 규정하는 사항을 잘 지키면서 자연스럽게 준법정신을 함양할 수 있는 것이다. 하지만 그러한 사항을 어길 시에 가해지는 것이 징벌이다. 우리 「형집행법」은 제107조(징벌)에서 5가지, 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙」(이하 「형집행법 시행규칙」)²⁸⁾ 제214조(규율)에서 17가지의 징벌 사유를 밝히고 있다. 총 22가지로 규정된 징벌 행위 태양을 미수범²⁹⁾ 인정여부의 기준이 되는 결과범과 거동범³⁰⁾으로 나누어 보겠다.

1) 「형집행법」 제107조(징벌)

제107조(징벌)은 “소장은 수용자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하면 제111조의 징벌위원회의 의결에 따라 징벌을 부과할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 6가지가 있는데, 그것은 편의상 아래와 같이 표를 만들어 나눈 후에 거동범과 결과범으로 구분해 보았다. 27) 「형집행법」제105조 ②수용자는 소장이 정하는 일과시간표를 지켜야 한다.
28) 시행 2022. 2. 7., [법무부령 제1022호, 2022. 2. 7., 타법개정]
29) 미수범이 성립되려면 주관적 요소로서 범죄구성요건의 실현에 대한 결심이 있어야 하고, 객관적 요소로서 구성요건실현에의 직접적인 개시(실행의 착수)가 있어야 하며, 개념필연적 요소로서 범행이 기수에 달하지 아니할 것이 요청된다. 주관적 요소로서 고의는 미수범만의 고의가 아니라 기수의 고의일 것을 요하며, 실행의 착수는 객관설과 주관설로 나누어진다.(이형국, (2003), 형법총론, 법문사, pp.233-238) 이 논문에서는 미수의 인정 범위가 넓어지는 주관설보다는 교정 현장에서의 실행착수 시기를 간단하면서 비교적 명확하게 인지할 수 있는 객관적인 행위를 표준으로 하여 실행의 착수를 인정하려는 객관설에 따를 것이다.
30) “결과범은 구성요건이 결과의 발생을 요건으로 하고 있는 범죄, 즉 행위뿐만 아니라 결과의 발생도 구성요건에 속하는 범죄를 말한다. 실질범이라고도 한다. 살인죄·상해죄·강도죄·손괴죄 등의 대부분의 범죄가 여기에 해당한다. 결과적 가중범도 결과범의 특수한 형태에 속한다. 이에 반하여 구성요건의 내용이 결과의 발생을 요하지 않고 법에 규정된 행위를 함으로써 충족되는 범위를 거동범 또는 형식범이라고 한다. 예컨대 주거침입죄·무고죄·위증죄 등이 거동범에 해당한다.”(이재상, (2001), 위의 책, pp.70.)

1호는 형사법률에 저촉되는 행위라고 규정하여 각 법률에 해당하는 행위 태양에 맞게 적용될 것이며 미수범 규정이 있으면 적용될 것이다.³¹⁾ 그 외에 2호부터 5호까지의 규정은 모두 그 행위 태양이 거동범의 형태를 띄고 있다. 따라서 「형집행법」제107조에서는 미수범 규정의 불비에 관하여 논할 부분은 없다고 하겠다. 6호는 그 외의 사항을 법무부령(시행규칙)에서 규정하고 있다는 위임 규정이므로 다음에서 자세히 살펴보겠다. 31)‌ 실제 교정 현장에서는 대부분 폭행(직원폭행, 수용자간폭행), 공무집행방해, 뇌물공여 등의 형법 조항이 사용되고 있다.

2) 「형집행법 시행규칙」 제214조(규율)

제214조(규율)은 “수용자는 다음 각 호에 해당하는 행위를 해서는 안 된다.”라고 규정하고 있다. 17가지가 따르는데, 그것은 편의상 아래와 같이 표를 만들어 나눈 후에 거동범과 결과범으로 구분해 보았다.

17가지의 사유 중 2가지 사유가 확실하게 결과범의 성격을 지니고 있고 2가지 사유는 거동범이지만 교정시설의 특수성에 따라 결과범적 성격을 가지고 있다. 먼저 3호의 “훼손”과 4호의 “성적 수치심 또는 혐오감을 느끼게”라는 부분을 행위에 따른 결과로 볼 수 있겠다. 특히 3호(교정장비, 도주방지시설, 그 밖의 보안시설의 기능을 훼손하는 행위)는 「형집행법」제100조의 강제력 행사 규정에서 6호(교정시설의 설비·기구 등을 손괴하거나 손괴하려고 하는 때)과 비교하여보면 더욱 미수 규정의 필요성이 부각된다. 강제력 행사의 요건이 되는 상황이 수용자 징벌 부과의 상황보다 급박하고 피해가 더 크다고 생각하여 ‘손괴하려고 하는’이라는 미수의 행위 태양을 시행규칙에 규정했다고 생각할 수 있지만, 「형집행법 시행규칙」제214조 3호의 훼손 역시 그 행위 태양이나 보안시설 등³²⁾과 같은 대상에 따라 강제력 행사의 대상이 되는 교정시설과 충분히 동일한 부분이 있을 수 있다고 생각한다. 따라서 3호의 규정은 강제력 행사 규정과 같이 미수 규정이 필요하다. 32) ‌교정장비, 도주방지시설, 그 밖의 보안시설과 교정시설과의 명확한 차이점이 보이지 않는다. 굳이 비교한다면 오히려 교정시설이 교정장비, 도주방지시설, 그 밖의 보안시설 등을 포함하는 개념으로 보인다.

4호는 ‘음란한 행위와 성적 언동’이 징벌대상자의 행위로서 실행의 착수를 의미하고 ‘성적 수치심 또는 혐오감을 느끼게’는 결과의 발생에 해당하는 부분이라고 생각한다면 결과범이라고 볼 수 있다. 또는 ‘성적 수치심 또는 혐오감을 느끼게’ 부분까지를 구성요건 요소의 표지라고 할 수도 있을 것이다. 후자로 본다면 미수의 문제는 발생하지 않을 것이다. A 수용자가 성적 행동을 하였을 때 B 수용자가 성적 수치심 또는 혐오감을 느끼지 않았다고 가정하면, 전자의 경우와 후자의 경우 모두 징벌을 줄 수 없을 것이다.
전자의 경우라면, 성적 행동이 있었지만 성적 수치심 등이 발생하지 않은 미수의 상황이 되고, 현재는 미수 규정이 없으므로 처벌할 수 없을 것이다. 후자의 경우라면 성적 수치심까지가 구성요건 요소인데, 해당하지 않기 때문에 구성요건 해당성이 없어 또한 처벌할 수 없다.
우리 「형법」제245조의 공연음란죄³³⁾와 달리 ‘성적 수치심 또는 혐오감을 느끼게’를 「형집행법 시행규칙」에서 다른 형태로 규정한 것은 교정시설의 특수성에서 기인한다고 볼 수 있다. 교정시설에 수용된 자들은 모두 동성이다. 그렇기 때문에 고속도로에서 옷을 벗어 성기를 노출한 경우에 판례³⁴⁾는 공연음란죄를 인정하였지만 수용거실 내에서는 공연음란죄가 성립할 수 없게 된다. 따라서 징벌의 가벌성 축소와 함께 근거를 선명하게 하기 위해서 ‘성적 수치심 또는 혐오감을 느끼게’라는 문구를 추가한 것이라고 생각한다. 그 연장선에서 공연음란죄도 미수 규정이 없는 것³⁵⁾을 생각한다면, 상기 4호는 미수 규정이 없는 것이 더욱 적절하다고 여겨진다.
문제는 5의2와 9호이다. 이것의 문제적 상황은 Ⅱ.1.에서 자세히 다루었다. 문언상으로는 ‘교부’, ‘만남’, ‘연락’이라는 행위가 이루어져야 기수가 되는 거동범의 형태이다. 하지만 교정시설의 특수성으로 상기 규정은 미수의 상황에 빠질 수 있다. 행위를 조금 자세히 나누어서 설명하여 보겠다. 33) 공연히 음란한 행위를 한 자는 1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
34) 대법원 2000.12.22.선고, 2000도4372 판결
35) ‌공연음란죄는 거동범(이형국/김혜경, (2019), 형법각론 2판, 법문사, pp.726)으로 설명되기 때문에 논리상 미수 규정이 있을 수 없다.

A수용자가 편지(또는 쪽지)를 작성하는 것은 아무 문제가 되지 않는다. 따라서 ①시점처럼 종교행사 등과 같이 수용자 거실 밖으로 편지(또는 쪽지)를 가지고 나가지 않는다면 어떤 문제도 없다. 그러나 A수용자가 B수용자에게 편지(또는 쪽지)를 전달하기 위해 종교행사를 기화로 작성된 편지(또는 쪽지)를 지닌 채 거실 밖을 나온다면, 미수론의 실행의 착수 시기와 관련된 학설 중 객관설에 따라 그 순간부터 사실 5의2호와 9호의 행위를 착수했다고 볼 수 있다. 따라서 ②시점에서 기동순찰팀이나 다른 교정공무원에게 편지(또는 쪽지) 등이 발각된 경우는 미수에 해당한다고 볼 수 있다.
교정현장의 교정공무원에 따라서는 B수용자에게 편지(또는 쪽지)가 교부되지는 않았지만 교부된 것과 진배없다고 하여 5의2 또는 9호로 징벌을 부과하는 경우가 많다. 하지만 수용자 입장에서는 “주려고 했지만 주지 않으려고 마음을 바꿔 먹었다.”(일종의 중지미수), “주려고 했지만 기동순찰팀 등의 감시로 줄 수 없었다.”(일종의 장애미수), “B수용자가 종교행사에 참석하지 않아 줄 수 없었다.”(일종의 불능미수) 등의 항변을 할 수 있으며, 더 나아가 5의2 또는 9호에 해당하지 않는다고 주장할 수 있다. 다시 말해, 징벌 사유의 행위 태양에 따른 미수 규정의 불비로 인하여 수용자와 교정공무원 사이의 대립이 항상 존재하고 있는 것이다.

2. 외국 징벌 규정의 미수 규정

외국의 징벌 규정에는 징벌 사유의 미수와 관련하여 어떤 규정을 가지고 있는지 살펴볼 필요가 있다. 징벌 규정에서 미수를 규정하는 것은 각국의 교정 정책의 영역이겠지만, 미수범의 규정이 있는지, 있다면 어떠한 형식으로 규정하고 있는지를 살펴보는 것은 우리의 징벌 규정에 있어서 미수범 규정을 두는 정책에 큰 도움이 될 것이다.

1) 캐나다 연방교정청(Correctional Service Canada)

캐나다 연방교정청은 2년 이상의 징역형을 선고받은 수형자를 수용하는 교정시설이다. 이곳에도 우리나라의 「형집행법」과 유사한 CCRA(Corrections and Conditional Release Act)³⁶⁾가 있다. 이 법률 40 Disciplinary offences 규정에는 18가지의 징벌 사유를 가지고 있는데 그 마지막 규정이 미수에 대한 규정³⁷⁾이다. 특이한 것은 징벌 사유 모두에 대하여 미수의 규정을 마련하고 있는 것이 특징이다. 36) 교정장비, 도주방지시설, 그 밖의 보안시설과 교정시설과의 명확한 차이점이 보이지 않는다. 굳이 비교한다면 오히려 교정시설이 교정장비, 도주방지시설, 그 밖의 보안시설 등을 포함하는 개념으로 보인다.
37) CCRA 40 (s) attempts to do, or assists another person to do, anything referred to in paragraphs (a) to (r).( ( a )부터 ( r )까지의 규정과 관련된 것을 시도하거나 하려는 사람을 돕는 행위)

2) 미국 텍사스 주 교정청(Texas Department of Criminal Justice)

미국 텍사스 주 교정청의 수용자를 위한 징벌 규정과 절차(DISCIPLINARY RULES AND PROCEDURES FOR OFFENDERS)에서 징벌 사유를 규정하고 있다. 텍사스 주 교정청은 그 위반 정도에 따라 징벌의 단계를 3가지(Level 1, 2, 3)으로 나누고 있다. 일반적 규정으로 두고 있는 캐나다와 달리 특정한 규정에 미수의 규정을 두고 있다.
Level 1에서 도주(Escape)와 도주 시도(Attempting to Escape)를 규정하고 있고, Level 3에서 직원과 부적절한 관계 맺기(Establishing an inappropriate relationship with a staff)³⁸⁾와 직원과 부적절한 관계 맺기 시도(Attempting to establish an inappropriate relationship with a staff)를 규정하고 있다. 흥미로운 대목은 우리의 징벌은 금치 등의 처분을 내리는 것이지만, 텍사스 주 교정청은 선시제도에 따라 선행으로 얻은 선시(a good conduct time)를 박탈하거나 줄인다는 것이다. 사실상 형기가 늘어나는 강력한 제재이다. 하지만 미수의 경우 그 날을 대폭 줄여주고 있다.³⁹⁾ 38) 교도관, 계약직 공무원 또는 자원봉사자들과 성적 관계를 맺거나 교정시설을 위험하게 하는 행위.
39) ‌‘직원과 부적절한 관계 맺기’의 경우에는 선시를 90일까지 줄일 수 있으나 그 미수의 경우에는 15일까지 선시를 줄일 수 있도록 규정하여 미수의 경우에는 줄일 수 있는 최대의 기간을 1/6 정도로 낮춰주고 있다.

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