03

2023 March + Vol. 562

2023

03

교정 판례

수용자 실외운동 제한과
국가배상책임

박규연

광주지방교정청 교감

Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. ‌형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률
제108조 위헌 확인

Ⅲ. 수용자 실외운동 제한과 국가배상책임

Ⅳ. 결론

Ⅰ. 들어가며

실외운동은 구금되어 있는 수용자의 신체적·정신적 건강을 유지하기 위한 최소한의 기본적 요청이다. 이에 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(이하 ‘형집행법’이라 한다)은 일반 수용자의 공동행사 참가, 텔레비전 시청, 자비 물품 구매, 전화통화, 접견, 서신수수 등에 대하여는 소장에게 허용 여부를 결정할 수 있는 재량을 부여한 반면, 실외운동에 대하여는 “소장은 일반 수용자가 건강유지에 필요한 운동을 정기적으로 할 수 있도록 하여야 한다.”고 규정하고 있다(형집행법 제33조 제1항).
이와 관련하여 헌법재판소는 금치기간 중 실외운동을 원칙적으로 제한하는 형집행법(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부 개정된 것) 제112조 제3항 본문 중 제108조 제13호에 관한 부분이 청구인의 신체의 자유를 침해하는지 여부에 대하여 위헌결정을 하기도 하였고, 국가인권위원회는 휴무 토요일에 실외운동을 실시하지 않는 것이 수용자들의 건강권 및 접견권을 중대하게 침해하는 것이라는 이유로 전국 교정시설에서 휴무토요일에 실외운동을 실시할 것을 권고하였다.
한편 이처럼 수용자 실외운동은 기본권 실현을 위한 가장 기본적 요청이라 할 수 있지만, 위 형집행법 제33조 제1항을 구체화한 동법 시행령 제49조에서는 수용자는 매일 1시간 이내의 실외운동을 할 수 있도록 하여야 한다면서도 작업의 특성상 실외운동이 필요 없다고 인정되는 때(1호), 질병 등으로 실외운동이 수용자의 건강에 해롭다고 인정되는 때(2호), 우천·수사·재판 그 밖의 부득이한 사정으로 실외운동을 하기 어려운 때(3호) 중 어느 하나에 해당하면 실외운동을 실시하지 아니할 수 있다고 예외적으로 규정되어 있기도 하다.
본 글에서는 먼저, 수용자 실외운동과 관련하여 구 형집행법 제108조 위헌확인 사건(헌법재판소 2014헌나45, 2016. 5. 26. 전원재판부)을 간략히 살펴본 후, 앞서 언급한 실외운동을 실시하지 아니할 수 있는 예외 사유 중 하나인 형집행법 시행령 제49조 제3호에서 규정한 ‘그 밖의 부득이한 사정’이 무엇을 의미하는지, 그리고 형집행법 시행령 제49조 각호에 해당하지 아니한 경우 반드시 국가배상법에 따른 손해배상책임을 부담하는지에 관하여 실제 사례인 서울중앙지방법원 2009가단465052호, 같은 법원 2010나28146호 사건을 중심으로 살펴보도록 한다.

Ⅱ. ‌형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제108조 위헌 확인[2014헌마45, 2016. 5. 26., 전원재판부]

1. 결정 요지
가. 형집행법상 징벌 및 처우제한

(1) 형집행법상 징벌

형집행법은 수용자로 하여금 교정시설(교도소, 구치소, 소년교도소 및 그 지소)의 안전과 질서유지를 위하여 일정한 규율을 준수하도록 하면서(제105조 제1항), 그 규율을 위반한 자에 대하여는 징벌을 부과할 것을 정하고 있다(제107조). 교정시설은 수용자를 강제로 수용하는 장소이므로 시설 내의 질서유지와 안전을 확보할 필요성이 크고, 형집행법상 징벌은 수사 및 재판 등의 절차확보를 위한 미결구금 및 형벌의 집행이라는 불이익을 받고 있는 자들에 대하여 부과되는 것이라는 점에서, 규율 위반에 대한 제재로서의 불이익은 형벌에 포함된 통상의 구금 및 수용생활이라는 불이익보다 더욱 자유와 권리를 제한하는 것이 될 것임을 예상할 수 있다(헌재 2005. 2. 24. 2003헌마289; 헌재 2014. 8. 28. 2012헌마623 참조).

(2) 금치 및 처우제한

징벌 중에서 금치는 가장 중한 징벌로서 대상자를 징벌거실에 구금하고(형집행법 시행규칙 제231조 제2항), 일정한 생활조건에 제약을 가함으로써(형집행법 제112조 제3항), 일반적인 수용자의 구금상태보다 가중된 징벌적 구금을 의미한다. 금치 중인 수용자가 생활용품 등으로 자살ㆍ자해할 우려가 있거나 교정시설의 안전과 질서를 해칠 우려가 있는 경우에는 그 물품을 따로 보관하고 필요한 경우에만 이를 사용하게 할 수 있다(형집행법 시행규칙 제232조). 소장은 금치처분을 집행하는 경우에는 의무관으로 하여금 사전에 수용자의 건강을 확인하도록 하여야 하며, 집행 중인 경우에도 수시로 건강상태를 확인하여야 하고(형집행법 제112조 제4항), 위 처분의 집행을 마친 경우에는 의무관에게 해당 수용자의 건강을 지체 없이 확인하게 해야 한다(형집행법 시행령 제133조 제4항).
이 사건 금치조항은 금치처분을 받은 수용자에 대하여 금치기간 중 다른 징벌, 즉 공동행사 참가, 신문열람, 텔레비전 시청, 자비구매물품 사용, 전화통화를 일률적으로 금지하고, 집필, 서신수수, 접견, 실외운동 등을 원칙적으로 금지하는 처우제한을 함께 부과하도록 규정하고 있다.

나. 이 사건 금치조항 중 제108조 제13호(실외운동 정지)에 관한 부분

(1) 신체의 자유 침해 여부

(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성

교도소의 안전과 질서를 위하여 가장 중한 징벌인 금치처분을 받은 사람을 엄격한 격리에 의하여 외부와의 접촉을 금지시키고 반성에 전념하도록 하여 수용 질서를 확립하고자 하는 입법목적은 정당하며, 금치기간 동안 실외운동을 원칙적으로 정지하는 것은 위 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다(헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478 참조).

(나) 침해의 최소성

  1. 1) 실외운동은 구금되어 있는 수용자의 신체적ㆍ정신적 건강을 유지하기 위한 최소한의 기본적 요청이다. 이에 형집행법은 일반 수용자의 공동행사 참가, 텔레비전 시청, 자비 물품 구매, 전화통화, 접견, 서신수수 등에 대하여는 소장에게 허용 여부를 결정할 수 있는 재량을 부여한 반면, 실외운동에 대하여는 “소장은 일반 수용자가 건강유지에 필요한 운동을 정기적으로 할 수 있도록 하여야 한다.”고 규정하고 있다(형집행법 제33조 제1항). 위 조항을 구체화한 형집행법 시행령 제49조는 작업의 특성상 실외운동이 필요 없다고 인정되는 때, 질병 등으로 실외운동이 수용자의 건강에 해롭다고 인정되는 때, 우천ㆍ수사ㆍ재판 그 밖의 부득이한 사정으로 실외운동을 하기 어려운 때에 해당하지 않는 한, 소장은 수용자가 매일 근무시간 내에서 1시간 이내의 실외운동을 할 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있다.
    일반 수용자와 비교할 때, 금치처분을 받은 사람은 공동행사 참가, 신문열람, 텔레비전 시청, 자비구매물품 사용, 작업이 일률적으로 금지되고, 전화통화, 집필, 접견은 예외적으로 허용되므로 외부세계와의 교통이 일반적으로 단절된 상태에 있게 된다. 또한 금치처분을 받은 사람은 0.46㎡ 크기의 창문이 딸린 4.6㎡(1.397평) 크기의 징벌거실에 수용되는데, 실외운동의 금지는 단순히 운동을 하지 못한다는 것뿐만 아니라 금치기간 동안 징벌거실 밖으로 나와 실외 공기를 흡입할 수 있는 기회가 없는 채로 협소한 징벌거실에 구금되는 것을 의미한다. 금치기간은 최장 30일로서, 법무부 교정본부의 2013년 통계에 의하면 징벌 중 금치의 비율은 88.1%(30일 이내 27.8%, 20일 이내 45.7%, 10일 이내 14.6%)에 달한다. 이러한 사정을 고려하면, 금치처분을 받아 외부세계와 교통이 단절된 채 4.6㎡의 징벌거실에 수용되는 수용자에 대하여 최장 30일 동안 원칙적으로 운동이 금지될 경우 수용자는 신체적 건강뿐만 아니라 정신적 건강에 해를 입을 위험성이 현저히 높다(헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478 참조). 형집행법은 소장으로 하여금 금치뿐만 아니라 실외운동 정지의 처우제한을 부과한 경우에도 집행 전·후 및 집행 중 수시로 수용자의 건강을 확인하도록 하는데(형집행법 제112조 제4항, 동법 시행령 제133조 제4항), 이는 실외운동 정지 자체가 수용자의 신체적ㆍ정신적 건강에 심대한 영향을 미칠 수 있는 처우제한임을 나타내 주고 있다.
    이와 같이 실외운동은 수용자의 신체적·정신적 건강을 유지하는 데 필수적이고, 수용자의 교정교화와 건전한 사회복귀라는 형 집행의 근본적 목표를 달성하려면 수용자의 신체적ㆍ정신적 건강이 뒷받침되어야 한다는 점을 고려하면, 이 사건 금치조항이 징벌거실 수용이라는 금치의 집행에 더하여 실외운동 정지라는 처우제한을 원칙적으로 부과하는 것이 수용시설 안의 안전과 질서 유지라는 입법목적 달성을 위해 반드시 필요한 조치인지 의문이 든다.
  2. 2) 헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478 결정 이후 형집행법 제112조 제3항이 개정되기는 하였으나, 동 조항 중 제108조 제13호에 관한 부분은 금치처분을 받은 사람에 대하여 실외운동을 원칙적으로 금지하고 있고 다만 소장의 재량에 의하여 이를 예외적으로 허용하고 있는바(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008다24050 판결 참조), 금치처분을 받은 모든 수용자에게 실외운동을 원칙적으로 금지하여야 할 필요성은 여전히 찾기 어렵다. 소란, 난동을 피우거나 다른 사람을 해할 위험이 있어 실외운동을 허용할 경우 금치처분의 목적 달성이 어려운 예외적인 경우가 있을 수 있으므로, 이러한 경우에 한하여 예외적으로 실외운동을 제한할 필요성이 인정될 것이다.
    또한 형집행법 제112조 제3항 단서는 실외운동을 예외적으로 허가할 수 있다고 하면서도, 실외운동의 기회가 부여되어야 하는 최저기준을 정하고 있지 않다.
  3. 3) 외국의 입법례를 살펴보더라도, 수용자를 격리하는 방식의 징벌이 부과될 경우 실외 활동 내지 실외운동은 다른 처우제한보다 두터운 보호를 받고 있고, 실외운동을 제한하 는 경우에도 최저기준이 법령에서 명시되어 있다. 미국 연방규칙(Code of Federal Regulation)상 징벌 중 하나인 `징벌적인 격 리'(disciplinary segregation)를 받은 수용자는 특별수용실(Special Housing Unit)에 수 용되는데, 집필·독서에 필요한 물품, 종교문헌 등을 제외한 개인물품은 압수되고, 매점 이용은 제한되며, 서신·전화통화·접견이 제한될 수 있는 반면, 실외운동을 할 권리는 원 칙적으로 1주일에 5시간 동안 보장되고 있다. 다만 소장은 위 수용자의 실외운동이 교정 시설의 안전, 보안, 질서유지 또는 공공안전에 해가 된다고 판단되면 실외운동을 제한할 수 있는데 이 경우에도 한번에 1주일 동안의 운동만을 제한할 수 있다(28 C.F.R. §541.21, 541.22, 541.31.). 본 `형사수용시설 및 피수용자 등 처우에 관한 법률'상 징벌 중 하나인 폐거(閉居)의 경 우, 자비구매물품을 사용하거나 섭취하는 것, 종교상 의식행사에 참가하거나 또는 다른 피수용자와 함께 종교상의 교회를 받는 것, 서적 등을 열람하는 것, 자기계약작업을 하 는 것, 면회하는 것, 신서를 수발하는 것에 해당되는 행위는 정지되는 반면(제152조 제1 항), 실외운동은 그 건강유지에 지장을 주지 않는 한도에서 제한되고(제152조 제2항), 이 때 실외운동의 기회를 부여하는 일수는 1주일에 1일을 밑돌지 않아야 한다(형사시설 및 피수용자의 처우에 관한 규칙 제87조).
  4. 4) 이상의 사정들을 종합하여 보면, 금치처분을 받은 사람에 대한 실외운동은 원칙적으로 허용하고 징벌대상자의 특성을 고려하여 예외적으로만 제한하는 것이 바람직하며, 제한의 필요성이 인정되는 경우에도 그 제한의 최저기준을 법령에 명시하는 것이 필요하므로, 금치처분을 받았다는 이유만으로 원칙적으로 실외운동을 금지하는 이 사건 금치조항 중 제108조 제13호에 관한 부분은 신체의 자유에 대한 지나친 제한으로서 침해의 최소성에 위반된다.

(다) 법익의 균형성

이 사건 금치조항 중 제108조 제13호에 관한 부분을 통해 달성하고자 하는 수용시설의 안전과 질서 유지라는 공익은 금치처분을 받은 사람 중 소란, 난동을 피우거나 다른 사람을 해칠 위험이 있는 자들에 대하여 실외운동을 제한하는 방식으로도 유지될 수 있다. 반면 위 조항은 소장의 재량으로 예외적으로 실외운동을 허용함으로써 수용자의 정신적·신체적 건강에 필요 이상의 불이익을 가하고 있고, 이는 공익에 비하여 큰 것이므로 위 조항은 법익의 균형성 요건도 갖추지 못하였다.

(라) 소결

따라서 이 사건 금치조항 중 제108조 제13호에 관한 부분은 청구인의 신체의 자유를 침해한다.

2. 결정 의의

이 사건에서 문제된 조항은 금치처분을 받는 수용자의 자유의 제약에 관하여 규정하고 있는 조항들이다. 형집행법은 금치처분을 받은 수용자에 대하여 금치 기간 중 공동행사 참가, 신문열람, 텔레비전 시청, 자비구매물품 사용, 전화통화를 일률적으로 금지하고 있다. 또한 집필과 서신수수, 접견, 실외운동 등에 대하여는 원칙적으로 금지하고, 예외적으로 허용할 수 있도록 규정하고 있다. 헌법재판소는 이 결정에서 금치기간 중 실외운동을 원칙적으로 금지하도록 규정하고 있는 형집행법 제112조 제3항 중 제108조 제13호에 관한 부분에 대하여 재판관 전원일치 의견으로 위헌결정한 것이다.
헌법재판소가 금치처분 중 운동금지 조항에 관하여 위헌결정을 한 것은 이번이 처음은 아니다. 헌법재판소는 2004. 12. 16. 2002헌마478 결정에서 종전에 이와 유사한 내용을 규정하고 있던 행형법 시행령 조항에 대하여 수형자의 인간의 존엄과 가치, 신체의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 결정하였던 바 있다. 당시 구 행형법 시행령 조항에서는 금치의 처분을 받은 자를 징벌실에 수용하고, 그 기간 중 운동을 금지한다고 규정하고 있었다. 헌법재판소는 위 조항이 수형자의 인간의 존엄과 가치, 신체의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 결정하였다.
위 헌법재판소의 위헌결정 이후에 법이 개정되었으며, 2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 형집행법 조항은 금치처분을 받은 사람에 대하여 원칙적으로 실외운동을 금지하고 다만 소장이 수용자의 권리구제, 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정하면 실외운동을 허가할 수 있도록 규정하고 있었는데, 위헌판단을 받은 이후에 개정된 법이 종전의 위헌성을 완전히 제거하지 않아 다시 위헌 판단을 받게 된 것이다.
이 사건 금치조항 중 제108조 제13호에 관한 부분에 대한 본 위헌 결정은 실외운동이 수용자의 신체적·정신적 건강을 유지하기 위한 필수적인 처우임을 고려하면, 금치처분을 받은 사람에 대한 실외운동은 원칙적으로 허용되어야 하고 징벌대상자의 특성을 고려하여 예외적으로만 제한되어야 하며 제한의 필요성이 인정되는 경우에도 그 제한의 최저기준을 명시하는 것이 필요하다는 취지로서, 본 위헌 결정으로 금치처분을 받은 사람에 대한 실외운동은 원칙적으로 허용되게 된 것이다.

Ⅲ. 수용자 실외운동 제한과 국가배상책임

1. 서울중앙지방법원 2009가단465052, 2010나28146호 사건의 기초사실 및 해당 판결 요지
가. 기초사실

(1) 원고는 ○○법위반으로 징역 3년 6월의 형이 확정된 후 2008. 4. 14.부터 2010. 8. 2.까지 ○○교도소에 독거 수용되어 있었다.

(2) 피고 소속 공무원인 ○○교도소장은 원고에 대하여 동절기인 2008. 10. 1.부터 2009. 5. 31.까지, 2009. 10. 1.부터 2010. 5. 31.까지 매주 일요일과 온수목욕을 실시한 날(조를 짜서 차례로 실시하는데 원고의 경우는 매주 수요일이다) 이외에 1일 1시간씩 1주일에 5일 실외운동을 하도록 하였는데, 원고가 실외운동을 하는 곳은 원고가 수용되어 있던 사동 바로 옆의 테니스코트만한 면적의 소운동장으로 원고의 사방에서 약 5m만 걸어가면 된다.

(3) 원고는 ○○교도소에 수용되어 있던 중 동절기에 아래와 같은 실외운동을 하였는데, 정보화교육장과 심층상담실은 원고가 수용되어 있던 사방에서 약 70m 걸어가야 하는 곳에, 접견실은 대운동장을 지나 약 200m 걸어가는 중에, 종교집회실, 교육실은 목욕탕을 지나 약 200m 걸어가는 곳에 각 위치해 있다.

  1. 1) 정보화교육 : 2008. 9. 8.부터 2008. 12. 19.까지, 2009. 1. 19.부터 2009. 4. 21.까지, 2009. 5. 4.부터 2009. 5. 19.까지, 2009. 6. 8.부터 2009. 11. 26.까지 각 매일 14:00부터 16:00까지 정보화교육장에서 실시
  2. 2) 원예치료(잔디인형, 오리토피어리, 숯공예 등) : 2010. 2. 16.부터 2010. 3. 16.까지 총 8회 14:00부터 15:30까지 원예치료 교육장에서 실시
  3. 3) 종교집회 : 매주 목요일 종교집회실에서 실시
  4. 4) 기타 : 월 4회 접견, 대학교수와의 심층면접 3개월에 1회씩, 그 외 공안주임, 행정계장, 교학계장 등과 그들의 사무실 또는 원고의 사방에서 면담
나. 당사자의 주장

(1) 원고의 주장

피고 소속 공무원인 ○○교도소장은 2008. 10. 1.부터 운동담당인력 부족 등의 이유로 원고에게 실외운동을 하지 못하게 하였고, 특히 동절기 온수목욕을 실시하는 날에는 실외운동을 하지 못하게 하였는바, 이러한 실외운동을 금지한 행위는 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제33조 및 같은 법 시행령 제49조에 위반되는 위법행위로서 이로 인하여 원고는 신체적·정신적 고통을 당하였을 뿐만 아니라 고혈압이라는 새로운 질병까지 얻게 되었으므로 피고는 국가배상법 제2조에 따라 ○○교도소장이 직무를 집행하면서 고의 내지 과실로 원고에게 입힌 손해를 배상할 의무가 있다.

(2) 피고의 주장

○○교도소장이 원고에 대하여 동절기 온수목욕을 실시한 날에 실외운동을 제한한 것은 사실이나 이는 온수목욕 실시로 인하여 관리 인력이 추가로 소요되는 등 ○○교도소의 인력 부족 때문이고 이러한 사정은 법 시행령 제49조 제3호에서 정한 실외운동을 실시하지 아니할 수 있는 ‘부득이한 사정’에 해당하므로 원고에 청구에 응할 수 없었다.

다. 원심 및 항소심에서의 판단

(1) 원심의 판단 : 원고일부승(인용금액 : 1,000,000원)

  1. 1) 관련법령에 의하면, 교도소장은 공휴일을 제외한 국가공무원 복무규정상의 근무시간 내에 수용자의 처우를 위하여 1일 1시간 내의 운동을 실시하고 매주 1회 이상 목욕을 실시하도록 규정하고 있으며 다만 실외운동을 제한한 경우는 작업의 특성상 실외운동이 필요 없다고 인정되는 때, 질병 등으로 실외운동이 수용자의 건강에 해롭다고 인정되는 때, 우천, 수사, 재판, 그 밖의 부득이한 사정으로 실외운동을 하기 어려운 때 등으로 한정하고 있는바, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률은 교정행정의 실현이라는 목적 이외에도 수용자의 인권침해를 방지하기 위한 목적도 있다는 점, 이러한 관점에서 위 법률을 해석함에 있어 수용자의 권리를 제한하는 규정은 한정적으로 해석되어야 한다는 점 등에 비추어 볼 때, 수용자에 대하여 실외운동은 공휴일 등을 제외한 매일 1시간 이내에서 이루어져야 하고 이를 제한한 사유는 우천, 수사, 재판 등과 이에 준하는 정도의 부득이한 사유가 있어야 할 것이다.
  2. 2) 피고가 주장하는 ‘온수목욕 실시로 인한 인력부족’이 실외운동을 제외하는 부득이한 사유에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 관련 법령에 의하더라도 운동과 목욕을 병렬적으로 규정하고 나아가 회수 등을 구체적으로 규정하고 있어 교도소장이 이를 임의로 선택할 수 없도록 하고 있는 점, 관련 법령에서 실외운동을 실시하지 아니할 수 있는 사유로 들고 있는 것들(작업의 특성, 수용자의 질병, 우천, 수사, 재판)은 모두 수용자의 입장에서 필요하지 아니한 경우 내지 어쩔 수 없는 상황의 발생 등에 한정되고 있는 점, 피고가 목욕실시 등으로 근무자가 부족한 경우에는 실외운동을 실시하지 아니할 수 있다는 근거로 들고 있는 업무지침은 피고의 내부적 지침에 불과하여 상위법령에 저촉될 경우에는 그 효력이 없는 점, 무엇보다 수용자 특히 독거수용자의 입장에서 실외운동은 유일하게 햇빛을 접할 수 있고, 몸을 자유롭게 움직일 수 있는 기회라는 점에서 수용자의 인권을 논할 수 있는 척도가 된다는 점 및 피고가 자인하는 바와 같이 ○○교도소 측에서 이미 온수목욕을 실시한 날에도 실외운동을 실시한 전력이 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 들고 있는 사유는 관련법령에서 정한 부득이한 사정에 해당된다고 볼 수는 없다.
  3. 3) 따라서 ○○교도소장이 원고에 대하여 온수목욕을 실시한 날에는 실외운동을 제한한 행위는 법령을 위반한 위법행위라 할 것이고 그로 인하여 수용자인 원고가 정신적인 피해를 입었음은 경험칙상 분명하다 할 것인바, 피고는 원고에게 그 손해를 배상할 의무가 있다.

(2) 항소심의 판단 : 1심판결 취소 및 원고 청구기각

  1. 1) 관련법령에 의하면, 교도소장은 공휴일을 제외한 국가공무원 복무규정상의 근무시간 내에 수용자의 처우를 위하여 1일 1시간 내의 운동을 실시하고 매주 1회 이상 목욕을 실시하도록 규정하고 있으며 다만 실외운동을 제한한 경우는 작업의 특성상 실외운동이 필요 없다고 인정되는 때, 질병 등으로 실외운동이 수용자의 건강에 해롭다고 인정되는 때, 우천, 수사, 재판, 그 밖의 부득이한 사정으로 실외운동을 하기 어려운 때 등으로 한정하고 있는바, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률은 교정행정의 실현이라는 목적 이외에도 수용자의 인권침해를 방지하기 위한 목적도 있다는 점, 이러한 관점에서 위 법률을 해석함에 있어 수용자의 권리를 제한하는 규정은 한정적으로 해석되어야 한다는 점 등에 비추어 볼 때, 수용자에 대하여 실외운동은 공휴일 등을 제외한 매일 1시간 이내에서 이루어져야 하고 이를 제한한 사유는 우천, 수사, 재판 등과 이에 준하는 정도의 부득이한 사유가 있어야 할 것이다.
  2. 2) 피고가 주장하는 ‘온수목욕 실시로 인한 인력부족’이 실외운동을 제외하는 부득이한 사유에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 관련 법령에 의하더라도 운동과 목욕을 병렬적으로 규정하고 나아가 회수 등을 구체적으로 규정하고 있어 교도소장이 이를 임의로 선택할 수 없도록 하고 있는 점, 관련 법령에서 실외운동을 실시하지 아니할 수 있는 사유로 들고 있는 것들(작업의 특성, 수용자의 질병, 우천, 수사, 재판)은 모두 수용자의 입장에서 필요하지 아니한 경우 내지 어쩔 수 없는 상황의 발생 등에 한정되고 있는 점, 피고가 목욕실시 등으로 근무자가 부족한 경우에는 실외운동을 실시하지 아니할 수 있다는 근거로 들고 있는 업무지침은 피고의 내부적 지침에 불과하여 상위법령에 저촉될 경우에는 그 효력이 없는 점, 당심 현장검증결과에 의하면 ○○교도소의 전체 근무직원수는 경비교도대를 포함하여 약 500명에 이르는 반면 동절기에 온수목욕과 실외운동을 병행실시하기 위한 부족인원은 매일 6명 정도에 불과하다는 것이므로, 직원의 재배치나 업무분장의 변경 또는 운동조 편성인원수의 조정 등을 통하여 큰 무리 없이 온수목욕과 실외운동을 병행실시할 수 있을 것으로 보이는 점, 원고가 수용되어 있던 사방에서 소운동장이 매우 가까운 거리에 있어서 실외운동을 위하여 장거리의 호송이 필요하다고 보이지도 않는 점 및 피고가 자인하는 바와 같이 ○○교도소에서도 종전에 온수목욕을 실시한 날에도 실외운동을 병행하여 실시한 바 있었고, 이 사건 제1심 선고 후에는 동절기에도 온수목욕과 실외운동을 병행실시하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 들고 있는 사유는 관련 법령에서 정한 부득이한 사정에 해당된다고 볼 수는 없다. 따라서 ○○교도소장이 원고에 대하여 온수목욕을 실시한 날에 실외운동을 제한한 행위는 법 제33조 및 법 시행령 제49조를 위반한 행위이다.
  3. 3) 그러나 원고는 법률에 의하여 자유형의 형사처벌을 받음으로써 신체의 자유 등 기본권의 제한을 받게 되는 것이며, 위 관련 법령 역시 엄중한 형의 집행에 의하여 수형자의 기본권이 제한됨을 전제로 하여 그 목적을 해치지 않는 범위 내에서 수용자의 인권을 최대한 존중하여야 한다는 것이지 수용자의 적극적인 복지를 위하여 개별적인 권리를 창설한 규정으로 볼 것이 아니다. 즉 위 운동 및 목욕에 관한 관련 법령은 소위 단속법규로서 국가공무원이 이를 위반한다고 하여 곧바로 그로 인한 수익 기회를 얻지 못한 국민에게 이를 소구할 권리가 생긴다거나 국가의 불법행위가 되어 그에 상응하는 국가배상청구권이 발생된다고 할 것이 아니다. 다만 국가공무원이 위와 같은 단속 법규를 위반함에서 더 나아가 그로 인하여 국민에게 별도의 권익 침해를 가져온다면 이를 국가의 불법행위라고 평가할 수 있을 것이다.
  4. 4) 이 사건으로 돌아와 보건대, ○○교도소장이 단순히 법령에 의한 실외운동을 주 1회 미실시했다고 하여 곧바로 국가공무원의 위법행위로 인하여 국가배상의무가 발생한다고 할 수 없고, 그로 인하여 원고가 수인한도를 넘는 고통을 당하거나 건강을 해치는 등의 구체적인 손해가 있어야만 한다. 그러므로 나아가 원고에게 수인한도를 초과하는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 ○○교도소 재소 당시 동절기 상당기간 동안 매일 2시간씩 원고의 사방에서 약 70m 떨어진 정보화교육장에서 컴퓨터 관련 교육을 받았고, 2010. 2.~3.경 약 한달 동안 총 8회에 걸쳐 매번 1시간 30분 동안 원고의 사방에서 약 200m 떨어진 교육장에서 원예치료를 받았으며, 매주 목요일마다 원고의 사방에서 약 200m 떨어진 교육집회장에서 종교 활동을 하였고, 그 외 상담, 접견 등을 하여 반드시 온수목욕과 실외운동이 아니더라도 원고가 사방을 나와 실외 활동을 할 기회가 적지 않았던 점, 원고가 수용되어 있던 사방은 약 6평 크기의 정방형으로 방 1개와 화장실 1개로 구성되어 있는데, 화장실에 신문지 전지 크기의 창문이 있고 복도 쪽에 A4 2장 정도의 창살이 붙은 창문이 있어 자연채광과 환기가 상당히 원활하고, 사방 안에서는 규칙상 정좌한 상태를 유지해야 하나 실질적으로 누워있거나 개인적인 운동 등을 하여도 교도관이 아무런 제지를 하지 않아 원고의 행동이 자유로웠던 점 등을 종합하면, ○○교도소장이 온수목욕을 한 날 원고의 실외운동을 제한한 사정만으로 원고에게 수인한도를 초과한 고통이나 질병을 얻게 되는 등의 손해가 발생하였다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 위와 같은 사정만으로 피고의 배상책임을 인정할 수 없는바, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
2. 쟁점의 소재
가. 형집행법 시행령 제49조 제3호에서 말하는 ‘부득이한 사유’에 대한 해석

앞서 기재한 바와 같이 형집행법 시행령 제49조 제3호는 우천, 수사, 재판, 그 밖의 부득이한 사정으로 실외운동을 하기 어려운 때에는 예외적으로 실외운동을 실시하지 아니할 수 있다고 규정되어 있다.
위 부득이한 사유에 대하여 원심 및 항소심은 모두 수용자의 권리를 제한하는 규정은 한정적으로 해석되어야 하고 이를 제한한 사유는 우천, 수사, 재판 등과 이에 준하는 정도의 부득이한 사유가 있어야 할 것이라고 판시하였는바, 형집행법은 수형자의 교정교화와 건전한 사회복귀를 도모하여야 하고 수용자의 인권은 최대한으로 존중되어야 한다고 명시되어 있는 점(제1조 및 제4조), 실외운동은 구금되어 있는 수용자의 신체적ㆍ정신적 건강을 유지하기 위한 최소한의 기본적 요청이자 권리에 해당하는 점, 당사자의 권리를 제한하고 의무를 부과하는 등 권리의무에 중대한 영향을 초래하게 되는 경우에는 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 하는 것이 공평의 원칙에 부합한 점, 형집행법 제33조는 소장의 재량을 부여하는 다른 규정과 달리 수용자가 건강유지에 필요한 운동 및 목욕을 정기적으로 할 수 있도록 하여야 한다고 의무적으로 규정하고 있어 소장에게 재량의 여지를 주지 않고 있는 점, 이에 더 나아가 형집행법 시행령은 운동의 시간과 횟수까지 이를 구체적으로 규정하고 있는 점, 실외운동을 제한하는 사유로 규정한 형집행법 시행령 제49조는 실외운동을 제한하는 사유로 작업의 특성상 실외운동이 필요 없다고 인정되는 때, 질병 등으로 실외운동이 수용자의 건강에 해롭다고 인정되는 때, 우천, 수사, 재판, 그 밖의 부득이한 사정으로 실외운동을 하기 어려운 때 등으로 한정하여 열거하고 있는 점 등을 종합하면 위 부득이한 사유를 우천, 수사, 재판 등과 이에 준하는 정도의 사유로 한정적으로 제한 해석한 재판부의 판단은 타당하다고 본다.

나. 단속법규와 수인한도론(受忍限度論)

(1) 항소심에서의 판단

온수목욕을 실시한 날에 실외운동을 제한한 행위는 법 제33조 및 법 시행령 제49조를 위반한 행위에 해당하므로 그로 인하여 수용자인 원고가 정신적인 피해를 입었다고 단정한 원심에서와 달리, 항소심에서는 이에 더 나아가 운동 및 목욕에 관한 관련 법령은 소위 ‘단속법규’로서 국가공무원이 이를 위반한다고 하여 곧바로 그로 인한 수익 기회를 얻지 못한 국민에게 이를 소구할 권리가 생긴다거나 국가의 불법행위가 되어 그에 상응하는 국가배상청구권이 발생된다고 할 것이 아니고, 다만 국가공무원이 위와 같은 단속 법규를 위반함에서 더 나아가 그로 인하여 국민에게 별도의 권익 침해를 가져온다면 이를 국가의 불법행위라고 평가할 수 있는 것인바, 따라서 단순히 법령에 의한 실외운동을 주 1회 미실시했다고 하여 곧바로 국가공무원의 위법행위로 인하여 국가배상의무가 발생한다고 할 수 없고, 그로 인하여 원고가 ‘수인한도’를 넘는 고통을 당하거나 건강을 해치는 등의 구체적인 손해가 있어야만 한다고 판시하며 원고의 청구를 일부 인용한 원심 판결을 취소하고 원고 청구를 기각1)하였다. 아래에서는 항소심 판단의 주요 근거인 이른바 단속법규와 수인한도론에 대해서 간략히 살펴보도록 한다.

(2) 단속법규

민법상 강행규정에 위반하는 내용의 법률행위는 무효이다. 여기서 강행규정이란 법령 중에서 선량한 풍속 기타 사회질서와 관계있는 규정을 말하며, 강행규정은 사회질서 유지를 위한 규정이므로 당사자의 의사에 의해 그 적용을 배제할 수 없다. 이와 반대로 임의규정은 선량한 풍속 기타 사회질서와 관계없는 규정을 말하며, 당사자의 의사가 분명하지 않은 경우 그 의사를 해석하는 기준이 되는 규정에 불과하므로 당사자의 의사에 의해 그 적용을 배제할 수 있다.
한편 행정법규 중에는 국가가 일정한 행위를 금지 내지 제한하는 소위 금지법규(단속법규)를 정하고 있는 것이 많다. 이것도 개인의 의사에 의해 배제할 수 없다는 점에서는 강행규정에 속한다. 여기서는 위 금지법규에서 정하고 있는 금지나 제한을 위반하였을 경우 그 효력 여하에 따라 다시 「효력규정」과 「단속규정」으로 구분하며, 전자는 그 규정에 위반하는 행위에 따른 사법상의 효과가 발생되는 것이고 후자는 그에 위반하여도 행위 자체의 사법상의 효과에는 영향을 미치지 않는 것이다. 항소심 재판부는 이 사건 운동관련 조항은 소위 ‘단속법규’로서 국가공무원이 이를 위반한다고 하여 곧바로 그로 인한 수익 기회를 얻지 못한 국민에게 이를 소구할 권리가 생긴다거나 국가의 불법행위가 되어 그에 상응하는 국가배상청구권이 발생된다고 할 것이 아니라고 판시하였는바, 이 사건 운동관련 조항은 단속법규 중 그에 위반하여도 행위 자체의 사법상의 효과에는 영향을 미치지 않는 「단속규정」으로 판단한 것으로 보인다.
법률에서 명시적으로 그 규정에 위반한 행위의 효력을 정하고 있는 경우 그에 따른다는데 이견이 없다. 예컨대 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 제4조는 명의신탁약정과 이에 기한 물권변동은 무효라고 정한다. 「부동산거래신고 등에 관한 법률」 제11조 제6항은 토지거래허가를 받지 않고 체결한 토지거래계약은 효력이 발생하지 않는다고 정한다. 그런데 법률에서 위반행위의 효력에 관해 정해지지 않는 경우 효력규정인지 단속규정인지 문제되는데, 어느 것이 효력규정인지 단속규정인지를 구별하는 표준에 관해 일반원칙은 없고 법규정의 목적과 이익형량을 고려하여 개별적으로 판단하는 수밖에 없다.
이 사건에 있어 재판부는 이 사건 운동관련 조항은 단속법규 중 그에 위반하여도 행위 자체의 사법상의 효과에는 영향을 미치지 않는 「단속규정」으로 보았다. 원고는 수용자로서 법률에 의하여 자유형의 형사처벌을 받음으로써 신체의 자유 등 기본권의 제한을 받게 되는 점, 형집행법은 신체의 자유 등 수용자의 기본권이 제한됨을 전제로 엄중한 형의 집행이라는 목적을 해치지 않는 범위 내에서 수용자의 인권을 최대한 존중하여야 한다는 것인 점, 이 사건 운동관련 조항이 엄중한 형의 집행이라는 목적에서 더 나아가 수용자의 적극적인 복지를 위하여 개별적인 권리를 창설한 규정으로 볼 것이 아니라는 점에 비추어보면, 이 사건 관련 운동관련 조항을 단속법규(단속규정)로 판단한 점은 일응 타당하다고 사료된다.

(3) 수인한도론(受忍限度論)

항소심 재판부는 ○○교도소장이 단순히 법령에 의한 실외운동을 주 1회 미실시했다고 하여 곧바로 국가공무원의 위법행위로 인하여 국가배상의무가 발생한다고 할 수 없고, 그로 인하여 원고가 ‘수인한도’를 넘는 고통을 당하거나 건강을 해치는 등의 구체적인 손해가 있어야만 한다고 판시하였다.
여기서 수인한도란 통상 「공해(환경오염)」이나 「생활방해」에 관하여 위법성 판단기준으로서 그 침해의 정도가 사회공동생활을 영위함에 있어서 일반적으로 용인할 수 있는 정도, 즉 수인한도를 기준으로 하여 이를 넘으면 위법성을 인정하는 법리이다(이른바 수인한도론). 수인한도를 판단하는 중요한 요소는 피해자가 입은 피해의 성질과 그 정도이고 이밖에 피해자의 특수한 사정, 가해의 계속성, 손해의 회피가능성과 가해자의 손해방지조치 등을 고려하여 이를 결정하여야 한다는 것이 학설 및 판례의 일반적인 견해이다.
국가배상책임의 성립에 있어 통상적으로 법원은 공무원의 법령에 위반한 행위가 발생할 경우 곧바로 위법성을 인정하여 손해배상책임을 인정하는 경향이 있는데, 항소심 재판부는 이 사건 운동관련 조항은 소위 단속법규라는 전제하에 국가공무원이 위와 같은 단속 법규를 위반함에서 더 나아가 그로 인하여 국민에게 별도의 권익 침해를 가져와야지만 이를 국가의 불법행위라고 평가할 수 있다고 보았다. 이는 자유형의 집행을 받아 교정시설에 구금되어있는 수형자를 대상으로 적용되는 형집행법의 특수한 경우를 고려하여 단순히 법령위반행위 발생만으로 곧바로 국가의 불법행위가 되어 그에 상응하는 국가배상청구권이 발생된다고 하는 것이 아니라고 판단하였다는 점에 의의가 있다.
위 수인한도론을 적용하여 위법성 여부를 판단한 다른 사례로서, 원고 서○○ 외 1인이 피고 대한민국을 상대로 제기한 과밀수용으로 인한 국가배상청구소송(부산지방법원 2011가합13633호)에서 해당 재판부는 “원고들이 교정시설에 수용되어 있던 동안 좁은 공간에서 잠을 자야 하는 불편함이 있었고 냉난방, 채광, 통풍의 정도나 화장실의 위생상태 등에 다소 부족함이 있다고 하더라도 이를 피고가 객관적인 정당성 없이 수용자인 원고들을 적정한 수용수준을 넘어 좁은 공간에 과밀수용함으로써 원고들의 기본적인 인권을 수인한도를 넘을 정도로 침해한 것으로 보기는 어렵다.”고 판시하며 원고들의 청구를 모두 기각2)하였다.

Ⅳ. 결론

징역형의 집행은 수형자를 일정한 장소에 구금하여 사회로부터 격리하고 그 자유를 박탈하여 이에 정역을 가함으로써 범죄에 대한 응보를 하는 것이 목적 중의 하나이므로 수형자의 신체활동의 자유 등 기본권이 제한되기 마련이다. 그러나 그 이외의 권리나 자유에 대해서는 징역형 집행의 또 다른 목적인 수형자의 교화 및 갱생을 도모하는 것과, 구금시설이 다수의 수형자를 구금하여 집단으로 관리하는 시설이므로 내부의 규율질서를 유지하여야 한다는 두 가지 요청으로부터 필요한 경우에 그 목적을 달성하기 위하여 합리적인 범위 내에서만 제약을 가하여야 할 것이다. 결국 수용시설 내의 안전과 질서를 유지하기 위하여 기본권의 일부 제한이 불가피하다 하더라도 그 본질적인 내용을 침해하거나 과잉금지원칙에 위배되어서는 아니된다.
수형자는 국민의 한 사람으로서 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 갖는다. 그리고 수형자의 환경에 대한 권리 중 특히 구금시설 내에서의 환경에 대한 권리의 내용과 행사에 관하여는 형집행법에서 상세히 정하고 있다. 구체적으로, 형집행법 제1조는 “이 법은 수형자의 교정교화와 건전한 사회복귀를 도모하고, 수용자의 처우와 권리 및 교정시설의 운영에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.”고 규정하고, 같은법 제6조 제2항은 “교정시설의 거실·작업장·접견실이나 그 밖의 수용생활을 위한 설비는 그 목적과 기능에 맞도록 설치되어야 한다. 특히, 거실은 수용자가 건강하게 생활할 수 있도록 적정한 수준의 공간과 채광·통풍·난방을 위한 시설이 갖추어져야 한다.”고 규정하고 있다. 즉 수형자는 그 법적 지위의 특성상 일반인들과는 달리 강제로 격리되어 수용의 목적과 기능에 맞도록 설치된 구금시설에서 생활하여야 하나, 형집행법 규정에 따라 ‘적정한 수준의 공간과 채광·통풍·난방을 위한 시설이 갖추어진 거실에서 건강하게 생활할 권리’를 가지고 있는 것이다.
수용시설 인권보호 강화는 2023년 법무부 5대 핵심 추진과제로 선정되었다. 수용자 실외운동 더 나아가 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리는 구금되어 있는 위 수용자의 인권보호 및 기본권 실현을 위한 가장 기본적 요청임은 부인할 수 없는 사실이다. 특히 실외운동은 유일하게 햇빛을 접할 수 있고 몸을 자유롭게 움직일 수 있는 기회라는 점에서 수용자의 인권을 논할 수 있는 척도가 된다고 볼 수 있다. 코로나19가 팬대믹에서 엔데믹으로 전환되고 있는 지금 실외운동을 안전히 실시해 수용자의 인권을 보장하는 선진교정으로 나아가길 기대한다.

1 항소심 판결에 상고하였으나 심리불속행으로 기각되어 확정되었다(대법원 2011다5806).
2 ‌다만 위 판결은 항소심(부산고등법원 201450975)에서 취소되어 원고들의 청구가 일부인용 되었고, 대법원(대법원 2017다266771)에서 피고 대한민국의 상고를 기각하며 최종 확정되었다.