교정 판례

Ⅰ. 들어가는 말

교정시설은 범죄를 행한 자에 대한 형벌의 집행으로서의 수용 목적 달성 목표에서는 수용자에 대한 일정한 제한이 수반될 수밖에 없으면, 이와 더불어 교정·교화를 통한 사회로의 복귀로서의 재사회화라는 목표에서는 일정한 제한에서도 보장되어야 하는 일정한 권리가 있다.
이러한 수용자에 대한 제한과 보장은 수용자의 권리의 정도와 범위를 정하여 이루어지게 되며, 이는 교정시설 내의 안전과 질서와 직결되게 된다. 따라서 교정의 발전에 따라 수용자에 대한 제한과 보장의 한계를 설정하는 것은 해결해야 되지만, 해결되지 않는 난제이다.
이 글에서는 교정시설의 운영에 있어서의 다양한 문제 중 수용자의 알권리에 대하여 특히, 외부에서 수용자에게로의 ‘차입 도서’의 제한과 허용에 대하여 관련된 헌법재판소 결정과 법원의 판례를 통해 제한과 보장의 정도와 범위의 기준을 살펴보고자 한다.

Ⅱ. 알 권리와 차입 도서

1. 알 권리의 내용

‘알 권리’란 의사 형성을 위하여 정보원으로부터 정보를 수령·수집·처리할 수 있는 권리를 말한다. 헌법재판소는 헌법 제21조의 언론·출판의 자유의 내용인 표현의 자유는 자유로운 의사의 형성을 전제로 하며, 이때 자유로운 의사의 형성은 정보에의 접근이 충분히 보장됨으로써 비로소 가능하므로, 그러한 의미에서의 알 권리는 표현의 자유에 당연히 포함된다고 보았다.1) 이러한 ‘알 권리’는 표현의 자유와 표리일체의 관계에 있으며 자유권적 성질과 청구권적 성질을 공유하며, 이 중 자유권적 성질은 일반적으로 정보에 접근하고 수집·처리함에 있어서 국가권력의 방해를 받지 아니한다는 것을 말하며, 더불어 이러한 자유권적 성질에 그치지 않고 국가나 사회 또는 개인에 대하여 그 보유하는 정보를 공개하도록 적극적으로 요구할 수 있는 청구권으로서의 성질도 더불어 갖는다고 보았다.¹⁾
이러한 ‘알 권리’는 표현의 자유와 표리일체의 관계에 있으며 자유권적 성질과 청구권적 성질을 공유하며, 이 중 자유권적 성질은 일반적으로 정보에 접근하고 수집·처리함에 있어서 국가권력의 방해를 받지 아니한다는 것을 말하며, 더불어 이러한 자유권적 성질에 그치지 않고 국가나 사회 또는 개인에 대하여 그 보유하는 정보를 공개하도록 적극적으로 요구할 수 있는 청구권으로서의 성질도 더불어 갖는다고 보았다.¹⁾ 1) 헌법재판소991. 5. 13. 90헌마133 결정

2. 알 권리의 제한과 그 한계

‘알 권리’는 헌법상의 기본권이나 다른 기본권들과 같이 헌법 제37조 제2항에 따라 국가 안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 제한할 수 있다. 그러나 기본권의 제한은 법률로써만 가능하고 제한의 정도도 본질적 내용을 침해하지 않는 필요 최소한에 그쳐야 한다.
특히, 국가 안전보장과 관련하여 형법²⁾과 국사기밀보호법³⁾에서 국가기밀의 탐지·공개를 처벌하고 있으므로 ‘국가기밀’에 관한 알 권리가 제한된다.
이에 대하여 헌법재판소는 ‘군사기밀’의 범위는 알 권리의 대상 영역을 최대한 넓혀 줄 수 있도록 최소한도에 한정되어야 할 것이므로, ‘군사상의 기밀’이 비공지의 사실로서 적법절차에 따라 군사기밀로서의 표지를 갖추고 그 누설이 국가의 안전보장에 명백한 위험을 초래한다고 볼 만큼 실질가치를 지닌 것으로 인정되는 경우에 한하여 적용된다’ 판단하여 한정합헌 결정을 하였다.⁴⁾
위 결정에 따르면 헌법재판소는 헌법 21조에 근거하여 보장되는 알 권리는 헌법 제37조에 따라 제한이 가능하나, 국가 안전보장에 명백하고 실질적 가치를 지닐 정도의 위험이 초래하는 경우에만 제한할 수 있다는 입장으로 보여진다.
따라서 교정시설에서의 수용자의 알 권리는 해당 정보원에의 접근·수집·처리가 교정시설의 운영에 명백한 정도의 위험으로 국가 안전보장이 실질적으로 위험이 초래하는 경우에만 제한이 가능하다고 미루어 짐작해볼 수 있다. 2) 형법
제113조(외교상기밀의 누설)
① 외교상의 기밀을 누설한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 누설할 목적으로 외교상의 기밀을 탐지 또는 수집한 자도 전항의 형과 같다.
3) 군사기밀보호법
제11조(탐지·수집) 군사기밀을 적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지하거나 수집한 사람은 10년 이하의 징역에 처한다.
4) 헌법재판소 1992. 2. 25. 89헌가104 결정

3. 수용자 ‘차입 도서’

수용자의 알 권리를 보장하기 위해서는 정보를 습득할 수 있는 다양한 정보원들이 제공되어야 하고, 그중에 중요한 것이 도서라는 점에서 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」(이하 ‘형집행법’이라 함) 제46조⁵⁾에서는 교정시설에서의 도서 비치 및 수용자의 도서 이용을 규정하고 동법 제47조⁶⁾에서는 신문 등의 구독을 규정하고 있다.
외부에서 교정시설을 통하여 수용자에게 교부되는 ‘차입 도서’는 수용자의 알 권리 보장을 위한 중요한 정보원에 해당한다. 다만, 형법의 집행은 재범의 방지 및 범죄 예방을 목적으로 하고 있으므로, 수용자에게의 접근되는 정보원의 일정한 경우가 제한될 수 있다.
형집행법 제47조 제2항⁴⁾은 그 제한의 내용을 규정하여 해당 도서가 「출판문화산업 진흥법」(이하 ‘출판법’이라 함)에 따른 유해간행물인 경우 반입을 금지하고 있다. 따라서 출판법에 따라 어떠한 간행물이 유해간행물로 결정되고 교정시설로의 반입이 금지되는지 살펴 보고자 한다. 5) 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률
제46조(도서비치 및 이용) 소장은 수용자의 지식함양 및 교양습득에 필요한 도서를 비치하고 수용자가 이용할 수 있도록 하여야 한다.
6) 제47조(신문 등의 구독)
① 수용자는 자신의 비용으로 신문ㆍ잡지 또는 도서(이하 “신문 등” 이라 한다)의 구독을 신청할 수 있다.
② 소장은 제1항에 따라 구독을 신청한 신문 등이 「출판문화산업 진흥법」에 따른 유해간행물인 경우를 제외하고는 구독을 허가하여야 한다.
③ 제1항에 따라 구독을 신청할 수 있는 신문 등의 범위 및 수량은 법무부령으로 정한다.

가. 출판법상의 유해간행물

종이나 전자적 매체에 실어 읽거나 보거나 들을 수 있게 만든 것으로 저자·발행인·발행일·그 밖에 대통령령으로 정하는 기록사항을 표시한 것을 ‘간행물’이라 하며(출판법 제2조 제 3호)⁷⁾, 이러한 간행물 중 국가의 안전이나 공공질서 또는 인간의 존엄성을 뚜렷이 해치는 등 반국가적·반사회적, 반윤리적인 내용의 유해한 간행물로서 제17조⁸⁾에 따른 간행물윤리위원회가 제19조 제1항에 따라 심의·결정한 것이 ‘유해간행물’이다.
‘유해간행물’의 심의 기준이 되는 동법 제19조⁹⁾에 따르면 간행물이 ①자유민주주의 체제의 전면을 부정하거나 체제 전복 활동을 고무하거나 선동하여 국가의 안전이나 공공질서 를 뚜렷이 해치는 것이거나 ②음란한 내용을 노골적으로 묘사하여 사회의 건전한 성도덕을 뚜렷이 해치는 것이거나 ③살인, 폭력, 전쟁, 마약 등 반사회적 또는 반인륜적 행위를 과도하게 묘사하거나 조장하여 인간의 존엄성과 건전한 사회질서를 뚜렷이 해치는 것인 경우 간행물윤리위원회는 유해간행물로 결정할 수 있다. 7) 출판문화산업 진흥법
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
3. “간행물”이란 종이나 전자적 매체에 실어 읽거나 보거나 들을 수 있게 만든 것으로 저자, 발행인, 발행일, 그 밖에 대통령령으로 정하는 기록 사항을 표시한 것을 말한다.
8) 제17조(간행물윤리위원회의 설치 등)
① 간행물의 윤리적ㆍ사회적 책임을 구현하고 간행물의 유해성 여부를 심의하기 위하여 진흥원에 간행물윤리위원 회(이하 “위원회”라 한다)를 둔다. <신설 2012. 1. 26.>
② 위원회는 위원장 1명과 부위원장 1명을 포함한 10명 이상 20명 이하의 위원으로 구성한다. <개정 2012. 1. 26.>
③ 위원회의 위원장 및 부위원장은 위원 중에서 호선(互選)한다. <개정 2012. 1. 26.>
④ 위원회의 위원은 예술, 언론, 교육, 문화, 법률, 청소년, 출판 및 인쇄 등에 관하여 학식과 경험이 풍부한 사람 중에서 문화체육관광부장관이 대통령령으로 정하는 바에 따라 관련 법인 또는 단체의 추천을 받아 위촉한다. <개정 2012. 1. 26.>
⑤ 위원회 위원의 임기는 3년으로 하되, 연임할 수 있다. <개정 2012. 1. 26.>
⑥ 그 밖에 위원회의 구성과 운영에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <신설 2012. 1. 26.>
9) 제19조(간행물의 유해성 심의)
① 위원회는 간행물의 유해성을 심의한 결과 간행물이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 유해간행물로 결정하여 야 한다.
1. 자유민주주의 체제를 전면 부정하거나 체제 전복 활동을 고무(鼓舞)하거나 선동하여 국가의 안전이나 공공 질서를 뚜렷이 해치는 것
2. 음란한 내용을 노골적으로 묘사하여 사회의 건전한 성도덕을 뚜렷이 해치는 것
3. 살인, 폭력, 전쟁, 마약 등 반사회적 또는 반인륜적 행위를 과도하게 묘사하거나 조장하여 인간의 존엄성과 건전한 사회질서를 뚜렷이 해치는 것
② 위원회는 제1항에 따른 심의 결과 간행물이 「청소년 보호법」 제9조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하면 청소년 유해간행물로 결정하고, 그 사실을 지체 없이 여성가족부에 통보하여야 한다. <개정 2010. 1. 18., 2011. 9. 15.>
③ 위원회 위원장은 위원회의 심의 결과 간행물을 유해간행물로 결정하면 지체 없이 그 결정 사실을 그 간행물의 발행인ㆍ수입자 또는 세관장에게 알리고, 문화체육관광부장관에게 보고하여야 한다. 다만, 주소불명 등으로 수입자에게 통보가 불가능한 경우에는 해당 간행물의 유해간행물 결정사실을 위원회 홈페이지에 게시하여야 한다. <개정 2012. 1. 26.>
④ 간행물의 유해성 심의 기준에 따른 세부 심의 기준에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다

나. 형법에서의 음란한 문서 또는 도화(음란도서 등)

형법 제243조¹⁰⁾는 음란한 문서 또는 도화의 제조 및 판매를 처벌하고 있다. 이때 음란한 문서 또는 도화라 함은 성욕을 자극하여 흥분시키고 일반인의 정상적인 성적 정서와 사회풍속을 해칠 가능성이 있는 도서를 말하며 그 음란성의 존부는 작성자의 주관적 의도가 아니라 객관적으로 도서 자체에 의하여 판단하여야 한다.
특히 법원은 음란성의 판단에 있어, 성행위 등 성관계를 노골적이고 구체적으로 묘사하여 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것이어서 성교육을 위한 성계몽지도서의 한계를 벗어나는 경우 음란성의 요건을 충족한다고 보고, 오늘날 잡지를 비롯한 대중매체가 민주화와 개방의 바람을 타고 자극적이고 선정적인 방향으로 흐르고 있는 것이 일반적인 추세라고 하여도 정상적인 성적 정서와 선량한 사회풍속을 침해하고 타락시키는 정도의 음란물까지 허용될 수 없는 것이어서 그 한계는 분명하게 그어져야 한다고 판시하였다.¹¹⁾
즉, 형법은 음란문서 및 도화의 제조 및 판매를 처벌하면서 그 한계를 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것이어서 성교육을 위한 성계몽지도서의 한계를 벗어날 정도의 성행위 등 성관계를 노골적이고 구체적으로 묘사하고 있는 도서를 ‘음란도서’로 보는 것으로 해석된다.
따라서 형법에서의 음란문서 및 도화의 허용 한계는 ‘성계몽지도서의 목적에 반하는 것’이라 볼 수 있으나, 이는 앞서 살펴본 출판법의 유해간행물의 결정 기준인 ‘음란한 내용을 노골적으로 묘사하여 사회의 건전한 성도덕을 뚜렷이 해치는 것’이라는 점에서 ‘건전한 성도덕’의 추구라는 점에서는 동일한 것으로 보이나 그 침해의 정도에 대하여 각 일반적인 침해와 구체적으로 뚜렷이 해치는 것인지를 요구하는 점에서 그 차이가 존재하는 것으로 보인다.
이는 질서유지를 위한 형벌로의 처벌의 필요성과 개인으로서의 알 권리 보장의 측면의 대립에 대한 명확한 구도로 보여지며, 이러한 대립에서 그 범위와 정도를 설정해 가는 것이 앞으로의 교정의 운영 방향의 기준이 될 것이다.
아래에서는, 개별 사건에 대한 헌법재판소 결정 및 법원 판례를 통해 알 권리의 원칙적 보장에 대하여 살펴보고, 형법과는 다르게 정한 출판법에 따른 유해간행물로의 판단에 대하여 개별적인 판례를 통해 교정에서 수용자의 알 권리의 보장과 제한의 난제를 해결할 수 있는 방안을 모색해 보고자 한다. 10) 형법 제243조(음화반포 등) 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
11) 대법원 1991. 9. 10. 선고 91도1550판결

Ⅲ. 법전 등 도서반입 거부처분 - 부산지방법원 2013구합3406판결

1. 사실관계

■ 마약류관리법위반(향정)의 미결수용자가 신청한 소송서류 및 법정 등의 소송 관련 도서반입에 대하여 소송서류의 반입은 허가하였으나, 나머지 법전 등의 소송 관련 서적의 반입을 거부함

■ 수용자의 ○○신문 구독신청에 대하여 수용자의 교육교화 운영지침 제50조에 근거하여 공급의 난이 여부 등을 이유로 부정기적으로 발간되는 ○○신문 구독신청을 거부함
(그 밖의 조사수용 및 전화통화 제한, 금치처분에 대한 내용은 논외로 함)

2. 관련 법령

■ 형집행법(2014. 12. 30.시행, 법률 제12900호, 2014. 12. 30.일부개정 되기 전의 것)
제27조(수용자에 대한 금품교부)
① 수용자 외의 사람이 수용자에게 금품을 교부하려고 신청하면 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우를 제외하고는 허가하여야 한다.
1. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때
2. 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때
② 소장은 수용자에게 보내온 금품으로서 본인이 수령을 거부하거나 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 보낸 사람에게 되돌려 보내야 한다.
③ 소장은 제2항의 경우에 금품을 보낸 사람을 알 수 없거나 보낸 사람의 주소가 불분명한 경우에는 그 뜻을 공고하여야 하며, 공고한 후 6개월이 지나도 교부를 청구하는 사람이 없으면 그 금품은 국고에 귀속된다.
④ 소장은 제2항 또는 제3항에 따른 조치를 하였으면 그 사실을 수용자에게 알려 주어야 한다.

제47조(신문 등의 구독)
① 수용자는 자신의 비용으로 신문ㆍ잡지 또는 도서(이하 “신문 등” 이라 한다)의 구독을 신청 할 수 있다.
② 소장은 제1항에 따라 구독을 신청한 신문 등이 「출판문화산업 진흥법」에 따른 유해간행물인 경우를 제외하고는 구독을 허가하여야 한다.
③ 제1항에 따라 구독을 신청할 수 있는 신문 등의 범위 및 수량은 법무부령으로 정한다.

제104조(마약류사범 등의 관리)
① 소장은 마약류사범ㆍ조직폭력사범 등 법무부령으로 정하는 수용자에 대하여는 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위에서 다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하는 등 법무부령으로 정하는 바에 따라 다른 수용자와 달리 관리할 수 있다.
② 소장은 제1항에 따라 관리하는 경우에도 기본적인 처우를 제한하여서는 아니 된다.

■ 형집행법 시행규칙(2014.11.17. 시행, 법무부령 제831호, 일부 개정되기 전의 것)
제35조(구독신청 수량)
법 제47조에 따라 수용자가 구독을 신청할 수 있는 신문ㆍ잡지 또는 도서(이하 이 절에서 “신문 등”이라 한다)는 교정시설의 보관범위 및 수용자의 소지 범위를 벗어나지 아니하는 범위에서 신문은 월 3종 이내로, 도서(잡지를 포함한다)는 월 10권 이내로 한다. 다만, 소장은 수용자의 지식함양 및 교양습득에 특히 필요하다고 인정하는 경우에는 신문 등의 신청수량을 늘릴 수 있다.

제36조(구독 허가의 취소 등)
① 소장은 신문 등을 구독하는 수용자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 구독의 허가를 취소할 수 있다.

1. 법무부장관이 정하는 바에 따라 교정시설 안에서 판매되는 물품
2. 그 밖에 마약류 반입을 위한 도구로 이용될 가능성이 없다고 인정되는 물품

■ 수용자 교육교화 운영지침(2013. 12. 20.시행, 법무부예규 제1039호, 2013.12.20. 일부 개정되기 전의 것)
제51조(구독료 등 지급)
① 소장은 수용자가 구독하는 신문 등의 비용은 ‘영치금사용신청서’에 따라 사전에 인출하여 세입세출외출납공무원이 관리하게 하여야 한다.
② 구독료 등 지급은 다음 각 호의 시점에 맞춰 해당 보급소 등의 은행계좌로 입금한다.

3. 법원의 판단 – <부산지방법원 2014. 9. 4. 선고 2013구합3406판결>

가. 법전 등 도서 반입 불허에 대한 판단

법원은 마약류수용자에 대하여 형집행법 제27조, 제104조 및 같은 법 시행규칙 제207조는 외부인의 물품 교부를 엄격히 제한하고 있고 이는 마약류의 반입에 따른 교정질서에 대한 위험성이 크므로 그 필요성이 인정된다고 보았다.
또한 마약은 대부분 분말 형태로 반입이 용이하며, 금품의 표면에 묻혀 반입할 경우 발견이 불가능하고 적은 양으로도 많은 사람이 사용할 수 있으며, 법전 등의 도서 등이 마약류 반입을 위한 도구로 이용될 가능성이 있으므로 법전 등 도서반입을 거부한 것은 적법하다고 판시하였다.

나. 유해간행물이 아닌 신문 구독신청에 대한 불허에 대한 판단

유해간행물로 판단되지 않은 신문에 대한 구독 불허에 대하여 형집행법이 원칙적으로 자비부담으로 신문 등의 구독을 할 수 있는 권리를 보장하고 있고, 소장은 유해간행물이 아닌 한 이에 대한 구독 허가를 반드시 해주어야 한다고 규정하고 있음을 전제로 하여, 구독을 신청할 수 있는 신문 등의 범위와 수량을 법무부령에 위임하였을 뿐, 종류는 법무부령에 위임하지 않았으므로 구독 가능한 신문의 종류 자체를 제한하는 것은 상위 법령의 위임 범위에 벗어나는 것으로 위법하여 무효라고 보았다. 따라서 이 사건의 경우, 유해간행물이 아닌 신문의 구독을 신청한 것이므로 신청은 허가되어야 하므로 거부처분은 위법하다고 하여 취소한다고 판시하였다.

4. 이 사건 판결의 의의

전달도서의 교부는 헌법상 기본권인 ‘알 권리’에 근거하여 보장돼야 하며, 헌법 제37조 제2항에 따라 법률로써 제한할 수 있는 것을 전제로 하여 전달도서의 교부를 제한할 수 있는 명시적 규정이 있는 경우에 그 침해의 최소성이 보장된다고 보아 이를 불허할 수 있다는 것이 이 사건에 대한 법원의 태도로 보인다.
또한 법전 등 도서는 교정시설에서 비치 도서를 통해 접근이 가능함을 근거로, 반입을 금지한 것만으로는 그 본질적 내용이 침해되지 않았다고 보아, 도서 반입 불허에 따라 해당 정보에 대한 보조 및 대체적 수단의 존재도 적법성 판단의 중요한 요인이 되는 것으로 보인다.
다만, 형집행법 제47조 제3항에서는 신문의 범위와 수량만을 위임을 통해 제한하고 있으므로, 그 종류를 제한할 수 있는 명시적 법률이 존재하지 않으므로 이를 제한할 수 없다고 판단한 점은, 교정시설에서 모든 신문을 비치하게 할 수 없어 그 접근을 보조 또는 대체할 수 있는 수단이 없는 현실에 비추어 수용자의 알 권리 보장적 측면에서도 적절한 것으로 보인다.

신문의 경우도 외부에서 반입되나, 그 과정에 있어 각 신문배급사에서 교정시설로 곧바로 전달되어 마약 반입의 수단으로 이용될 가능성이 적다는 점도 고려되어 졌을 것으로 보인다.
이 사건에 대한 법원은 헌법 제37조 제2항에 따라 전달도서 등의 반입에 대한 제한이 명시적 법률에 근거하여 이루어졌는지와, 반입이 불허된 경우 대체적·보조적으로 해당 정보원에의 접근이 가능하여 본질적 내용이 침해되지 않았는지를 살펴 판단하였으므로 기본권인 ‘알 권리’를 최대한으로 보장한다는 것을 확인할 수 있다.

Ⅳ. 도서의 우송·차입의 허가에 대한 방안 자체의 기본권 침해 여부
- 헌법재판소 2020. 2. 4. 2020헌마88 결정

1. 사실관계

법무부가 민원인의 우편물 또는 민원실을 통한 도서 교부 신청을 제한하되, 다만 수용자 권리구제 및 인권보장을 위해 필요한 도서, 외국인 수용자를 위한 외국어도서, 시각장애인을 위한 도서 소장이 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정하는 도서에 해당하는 경우에만 허가하도록 하는 ‘수용자 우송·차입 도서 합리화 방안’에 의한 수용자의 행복추구권과 평등권 침해여부

1. 헌법재판소의 판단 – <헌법재판소 2020. 2. 4. 2020헌마88결정>

법령 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여되므로, 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권 침해의 직접성이 인정될 여지가 없다고 보았다.
다만 집행행위가 존재하는 경우라도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나, 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권 침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 경우에는 그 법규범의 기본권 침해성이 인정된다고 보았다.
따라서 ‘수용자 우송·차입 도서 합리화 방안’은 소장에게 도서 우송·차입을 허가할 수 있는 재량을 부여하여 소장의 도서 우송·차입 불허행위라는 집행행위를 매개로 하여서만 수용자의 기본권이 제한될 수 있을 뿐이며, 소장의 불허행위는 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당하므로 이에 대한 행정소송을 제기하여야 한다¹²⁾고 보아 기본권 침해의 직접성을 부정하였다. 12) 헌법재판소법 제68조 제1항 단서

Ⅴ. 음란성을 내용으로 한 전달도서 불허처분에 대한 판결
- 대법원 2023두45798/부산고등법원 2023누20096/부산지방법원 2022구합478

1. 사실관계

성폭력 관련 범죄로 인하여 징역형이 확정되어 수용 중인 자에 대하여 음모가 직접 노출된 여성의 나체 사진 등이 포함된 국외도서의 반입을 형집행법 제27조 제1항 제1호, 제92조 제1항 제4호에 따라 불허함

2. 관련 법령

■ 형집행법
제26조(수용자가 지니는 물품 등) ① 수용자는 편지·도서, 그 밖에 수용생활에 필요한 물품을 법무부장관이 정하는 범위에서 지닐 수 있다.

제27조(수용자에 대한 금품 전달) ① 수용자 외의 사람이 수용자에게 금품을 건네줄 것을 신청하는 때에는 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하면 허가하여야 한다.
1. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때
2. 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때

제47조(신문 등의 구독)
① 수용자는 자신의 비용으로 신문ㆍ잡지 또는 도서(이하 “신문 등” 이라 한다)의 구독을 신청 할 수 있다.
② 소장은 제1항에 따라 구독을 신청한 신문 등이 「출판문화산업 진흥법」에 따른 유해간행물인 경우를 제외하고는 구독을 허가하여야 한다.
③ 제1항에 따라 구독을 신청할 수 있는 신문 등의 범위 및 수량은 법무부령으로 정한다.

제92조(금지 물품)
① 수용자는 다음 각 호의 물품을 지녀서는 아니 된다.
1. 마약·총기·도검·폭발물·흉기·독극물, 그 밖에 범죄의 도구로 이용될 우려가 있는 물품
2. 무인비행 장치, 전자·통신기기, 그 밖에 도주나 다른 사람과의 연락에 이용될 우려가 있는 물품
3. 주류·담배·화기·현금·수표, 그 밖에 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 물품
4. 음란물, 사행행위에 사용되는 물품, 그 밖에 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 물품
② 제1항에도 불구하고 소장이 수용자의 처우를 위하여 허가하는 경우에는 제1항제2호의 물품을 지닐 수 있다.

■ 형집행법 시행령
제42조(전달 허가 금품의 사용 등)
② 법 제27조제1항에 따라 수용자에게 건네주려고 하는 금품의 허가범위 등에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.

■ 형집행법 시행규칙
제22조(전달 금품의 허가)
③ 소장은 수용자 외의 사람이 수용자에게 음식물 외의 물품을 건네줄 것을 신청하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하면 법무부장관이 정하는 교정시설의 보관범위 및 수용자가 지닐 수 있는 범위에서 허가한다.
5. 음란하거나 현란한 그림ㆍ무늬가 포함된 물품
6. 그 밖에 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있거나 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 물품

3. 사건의 경과 및 법원 판단

가. 사건의 경과

1심 – 부산지방법원 2022구합478(원고 승소)
2심 – 부산고등법원 2023누20096(항소 기각)
3심 – 대법원 2023두45798(상고 기각)

나. 법원 판단¹³⁾

법원은 형집행법상 수용자의 물품 소지를 금지하거나 금품교부 신청에 대하여 허가 결정은 교도소장의 재량행위로 보고, 비례의 원칙 등에 반한 재량권 일탈·남용의 위법이 있는지에 관하여는 형집행법이나 관계 법령의 다른 규정들과 조화로운 해석이 가능한 범위에서 엄격하게 판단하여야 한다고 전제하고,수용자가 잡지나 도서 등 동일한 내용을 ‘구독신청’ 한 경우보다 ‘소지’에 대하여만 음란성의 범위를 폭넓게 인정하여 이루어진 이 사건 전달도서 불허처분은 교도소 내 질서유지 등의 공익과 비교해 보아도 원고의 기본권(언론·출판의 자유 등에 의하여 보장되는 알 권리 등)을 지나치게 제한한 것이므로 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분에 해당한다고 판단하였다.
구체적으로, 형집행법 제47조에 따라 교도소장은 출판문화산업 진흥법에 따른 유해간행물에 해당하지 않는 신문 등에 대하여는 형집행법 시행규칙 제22조 등에 따른 내용의 음란성을 이유로는 수용자의 잡지 구독신청을 불허할 수 없다는 점에서 신문 등에 대한 접근 권리가 헌법 제21조 제1항에서 규정하고 있는 언론·출판의 자유 등에 의하여 보장되는 ‘알 권리’에 해당하고, 그러한 자유는 단순한 소극적 방어권에 그치는 것이 아니라 민주주의를 실현하는 객관적 가치질서로서의 성격을 아울러 가지는 것으로서 최대한 보장되어야 하는 권리로 확인하였다. 13) 상소심이 모두 기각되었으므로 1심 판결(부산지방법원 2022구합478)을 중심으로 살펴본다.
2심(부산고등법원 2023누20096)에서는 사정판결에 대하여 추가적으로 논의 되었으나, 재판부는 1심 판결을 인용함과 더불어 사정판결의 적용은 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 하고, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한지 여부를 판단할 때에는 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 하므로, 이 사건의 처분의 취소가 현저히 공공복리에 적합하지 않은 경우에 해당한다고 보기 어려워 사정판결을 할 사안에 해당하지 않는다고 보았다.

따라서 이 사건 간행물은 청소년 보호법 제9조 제1항¹⁴⁾에 따른 ‘청소년유해간행물’에 해당할 뿐, 출판법 제19조 제2조 제8호¹⁵⁾에서 정한 ‘유해간행물’에는 해당하지 않는다고 보았으며, 형집행법 제47조에 따르면 유해간행물을 제외한 신문 등의 구독에 있어 수량의 제한만을 받을 뿐이고, 달리 구독 대상이 되는 신문 등의 구매 방법 등을 제한을 받지 않으므로 출판법상 유해간행물에 해당하지 않은 이 사건 간행물을 구독 신청하였다면 이를 거부할 수 없는 점에서, 법원은 전달도서에 대하여 교도소장의 허부결정이 달라질 수 있는 경우는 ‘교부 신청된 신문 등이 마약류 등 소지금지물품의 반입을 위한 도구로 이용될 가능성이 있는’¹⁶⁾ 등 물품의 형상이나 반입경로 등을 이유로 형집행법 제26조, 제27조 제92조 등에 따라 이를 불허할 경우로 한정되어야 하고, 형집행법 제47조와의 균형상 그 내용의 음란성을 이유로 하는 경우까지 그 허부결정이 달라질 수는 없다고 판단하였다.
그러나 선정성과 음란성 등은 시대의 문화, 윤리 등에 따라 상대적으로 변화하는 유동적인 개념이어서 그 기준이 불분명하고 주관적 의견이 개입될 여지가 많아 심의자의 주관적 기준에 따라 그 교부허가 여부가 결정될 가능성이 높으므로, 그 규제기준은 엄격하게 해석되어야 하므로, 성폭력범죄 전력이 있는 수용자이지만 선정적인 내용을 담고 있는 이 사건 간행물을 소지를 허용하는 경우 교화 또는 건전한 사회복귀를 저해할 염려가 있어 보이기는 하지만, 유해간행물로 지정되지 않아 일반성인이라면 이를 구독할 권리가 있으므로, 기본권을 제한할 수는 없다고 보아 거부처분은 위법하다고 보았으며, 공익은 입법을 통해서 보호해야 할 것이라고 판시하며 이 사건 처분을 취소하는 판결을 하였다. 14) 청소년보호법
제9조(청소년유해매체물의 심의 기준) ① 청소년보호위원회와 각 심의기관은 제7조에 따른 심의를 할 때 해당 매체물이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청소년유해매체물로 결정하여야 한다.
1. 청소년에게 성적인 욕구를 자극하는 선정적인 것이거나 음란한 것
2. 청소년에게 포악성이나 범죄의 충동을 일으킬 수 있는 것
3. 성폭력을 포함한 각종 형태의 폭력 행위와 약물의 남용을 자극하거나 미화하는 것
4. 도박과 사행심을 조장하는 등 청소년의 건전한 생활을 현저히 해칠 우려가 있는 것
5. 청소년의 건전한 인격과 시민의식의 형성을 저해(沮害)하는 반사회적ㆍ비윤리적인 것
6. 그 밖에 청소년의 정신적ㆍ신체적 건강에 명백히 해를 끼칠 우려가 있는 것
15) 출판문화산업 진흥법
제19조(간행물의 유해성 심의) ① 위원회는 간행물의 유해성을 심의한 결과 간행물이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 유해간행물로 결정하여야 한다.
1. 자유민주주의 체제를 전면 부정하거나 체제 전복 활동을 고무(鼓舞)하거나 선동하여 국가의 안전이나 공공질 서를 뚜렷이 해치는 것
2. 음란한 내용을 노골적으로 묘사하여 사회의 건전한 성도덕을 뚜렷이 해치는 것
3. 살인, 폭력, 전쟁, 마약 등 반사회적 또는 반인륜적 행위를 과도하게 묘사하거나 조장하여 인간의 존엄성과 건전한 사회질서를 뚜렷이 해치는 것
② 위원회는 제1항에 따른 심의 결과 간행물이 「청소년 보호법」 제9조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하면 청소 년유해간행물로 결정하고, 그 사실을 지체 없이 여성가족부에 통보하여야 한다.
16) 앞서 Ⅲ.번에서 살펴본 <부산지방법원 2013구합3406판결> 참조

4. 이 사건 판결의 의의

가. 입법을 통한 제한 가능성 확인

법원은 수용자에 대한 전달도서의 교부는 헌법 제21조 제1항의 알 권리에 해당하므로, 이러한 기본권을 제한하기 위하여는 헌법 제37조 제2항에 따라 공익(국가 안전보장·질서유지·공공복리)를 위하여 법률로써만 제한할 수 있다는 기본전제를 통해 판단하고 있다.
또한 교정기관이 전달도서 교부의 불허를 통해 추구하고자 하는 공익 자체를 부정한 것은 아니나, 형집행법에서는 출판법에 따른 유해간행물의 교부만을 허용하지 않고 있으므로 그 밖의 도서의 전달은 허가할 수밖에 없다.
즉, 헌법상 기본권을 제한하기 위하여는 공익을 위한다는 목적과 더불어 형식적으로 법률에 규정되어야 한다는 요건이 충족되어야 하며, 따라서 음란성을 내용으로 하여 ‘청소년 유해간행물’에 해당하는 도서라 하더라도 단순히 공익에 위반될 수 있다는 가능성(우려)만으로는 도서의 전달을 불허할 수 없다고 판단하여 출판법에서의 ‘유해간행물’로의 판단 기준인 제19조의 내용을 다시 한번 확인하여 법률에 따른 기본권 제한을 분명히 하였다.
즉, 이 사건 판결은 공익을 위한 목적은 인정됨을 전제로 하여 입법을 통해 불허되는 전달도서의 종류와 범위를 규정하여 전달도서의 교부를 허가하지 않을 수 있음을 확인하였으며, 이를 위한 입법을 촉구하는 판결로 볼 수 있다.

나. 기타 고려할 점

현실적으로 출판법에 따른 유해간행물로의 판단은 요청되어진 ‘호(號)’별로 이루어진다. 그러나 출판사가 동일 제목으로 하여 주기적으로 출판하는 간행호의 경우, 그 간행물의 내용은 유사 및 동일하므로 같은 출판사에서 동일 제목으로 간행되는 간행물 전체에 대한 유해간행물로의 판단이 가능하게 하여 불필요한 업무가 낭비되지 않는 방안 또한 입법을 통해 마련하여야 할 것이다.

Ⅵ. 맺는말: 전달도서 교부 불허에 대한 헌법재판소 및 판례의 태도

교정시설은 형벌의 집행이나 피고인 등의 신병확보를 위하여 일정 기간 수용자를 강제로 구금하는 시설로 형집행법 제1조에서 수형자의 교정교화와 건전한 사회복귀를 도모하고, 수용자의 처우와 권리 및 교정시설의 운영에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하고 있다.
따라서 수용자의 기본권 보장과 질서유지라는 공익의 대립에서 그 조화를 이뤄나가야 한다. 이러한 대립 속에서 ‘전달도서 교부’ 허가에 대하여 헌법재판소와 법원은 위에서 살펴본 사례를 통해 볼 때 기본적으로 수용자의 헌법상 기본권 보장을 우선하는 입장으로 보인다.
다만, 공익에 위반됨이 뚜렷한 경우 그 공익 보호의 필요성에 따라 입법을 통해 기본권의 제한이 가능함을 확인한 점에서 헌법재판소와 법원의 태도에 그 의의가 있으나, 이 경우에도 입법을 통한 제한에 있어 그 한계와 종류 및 범위의 설정은 여전히 해결되지 않은 문제로 남아있다.
또한 수용자의 알 권리 보장의 측면에 비추어 전달도서의 종류와 수량이 증대되고 있으나, 이를 심의하는 기관이 판단이 요청되는 건수를 감당하기 어려울 정도에 이르고 있으며, 같은 출판사에서 출간되며 같은 제목으로 사실상 동일한 내용을 다루는 간행물에 대하여 통합적으로 판단하게 하는 방안의 입법도 고려되어야 할 것이다.
수용자 기본권이 중시되고 있음에 따라 공익과 수용자의 기본권의 대립은 교정운영에 있어서도 쉽게 찾아볼 수 있게 되었으며, 위에서 살펴본 ‘전달도서 교부 불허’는 이러한 대립을 극명하게 보여준다. 다만, 그러나 이러한 대립의 해결에 대하여 헌법재판소와 법원은 기본권의 본질적 내용을 침해하지 않는 것을 대체적·보완적 수단을 통해 확인하고 제한의 방법을 입법을 통해 이루어지도록 판단하고 있을 뿐이므로, 구체적인 내용과 판단은 여전히 교정의 책임으로 남아있다.
따라서 위와 같이 구체적인 사례가 축적됨에 따라 입법을 통한 제한의 필요성을 확인하고, 기본권 제한에 대한 보완적·대체적 방안을 모색하는 것으로 조율해나가야 할 것으로 보인다.