교정 판례

Ⅰ. 엄중 관리 대상자 관련 판례의 검토 의의

엄중 관리 대상자는 조직폭력 수용자, 마약류 수용자, 관심 대상 수용자로 구분한다(형집행법 제104조, 형집행법 시행규칙 194조). 소장은 마약류 사범·조직폭력 사범 등 법무부령으로 정하는 수용자에 대하여는 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위에서 다른 수용자와의 접촉을 창단하거나 계호를 엄중히 하는 등 법무부령으로 정하는 바에 따라 다른 수용자와 달리 관리할 수 있고, 소장은 이에 따라 관리하는 경우에도 기본적인 처우를 제한하여서는 아니된다.
최근 권리의식의 향상 등의 영향으로 엄중 관리 대상자 지정과 해제 업무와 관련하여 민원, 행정심판, 행정소송이 꾸준히 제기되고 있으며, 엄중 관리 대상자 해제 관련 업무의 중요성과 비중이 커지는 경향이 있다. 조직폭력 수용자 지정과 해제, 마약류 수용자 지정과 해제, 관심 대상 수용자 지정과 해제와 관련된 업무에 참고할 수 있도록 판례를 검토하여 본다.

Ⅱ. 조직폭력 수용자의 지정과 해제

조직폭력 수용자의 지정 대상은 ① 체포영장, 구속영장, 공소장 또는 재판서에 조직폭력 사범으로 명시된 수용자, ② 공소장 또는 재판서에 조직폭력 사범으로 명시되어 있지는 아니하나 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제4조ㆍ제5조 또는 「형법」 제114조가 적용된 수용자, ③ 공범ㆍ피해자 등의 체포영장ㆍ구속영장ㆍ공소장 또는 재판서에 조직폭력 사범으로 명시된 수용자이다.
조직폭력 수용자의 지정과 관련하여 소장은 형집행법 시행규칙 제198조 각 호의 어느 하나에 해당하는 수용자에 대해서는 조직폭력 수용자로 지정하고, 현재의 수용 생활 중 집행되었거나 집행할 형이 형집행법 시행규칙 제198조 제1호 또는 제2호에 해당하는 경우에도 또한 같다.
조직폭력 수용자의 해제와 관련하여 소장은 조직폭력 수용자로 지정된 사람에 대해서는 석방할 때까지 지정을 해제할 수 없다. 다만, 공소장 변경 또는 재판 확정에 따라 지정 사유가 해소되었다고 인정되는 경우에는 교도관회의의 심의 또는 분류처우위원회의 의결을 거쳐 지정을 해제한다(형집행법 시행규칙 제199조 제2항).

1. 조직폭력 수용자의 지정과 해제의 처분성

조직폭력 수용자의 지정과 해제의 처분성과 관련하여 법원에서 처분성을 인정하지 않은 판례도 있었으나, 최근 판례에서 법원은 소장이 수용자를 조직폭력 수용자로 지정하고 해제하는 업무를 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리 의무에 직접적으로 영향을 미치는 행정처분으로 인정하여 행정소송의 대상 적격을 인정하고 있다.

조직폭력 수용자 지정과 해제의 처분성 관련 법원의 판단

1) 행정처분 해당 여부
행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리 의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해 관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해 관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013두20899 판결 등 참조). 이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 관계 법령의 내용에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 교정시설의 장(이하 ‘소장’이라 한다)이 수용자를 조직폭력 수용자로 지정한 행위와 수용자의 조직폭력 수용자 지정 해제신청에 대한 거부는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 거부 회신은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.
가) 소장은 마약류 사범·조직폭력 사범 등 법무부령으로 정하는 수용자에 대해서는 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위에서 다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하는 등 법무부령으로 정하는 바에 따라 다른 수용자와 달리 관리할 수 있고(형집행법 제104조 제1항), 조직폭력 수용자로 지정되면 거실 및 작업장 등의 봉사원, 반장, 조장, 분임장, 그 밖에 수용자를 대표하는 직책의 부여가 금지되며(형집행법 시행규칙 제200조), 조직폭력 수용자가 작업장 등에서 다른 수용자와 음성적으로 세력을 형성하는 등 집단화할 우려가 있다고 인정하는 경우에는 이송 신청을 하도록 규정하고 있다(형집행법 시행규칙 제201조). 또한, 조직폭력 수용자는 접촉 차단시설이 있는 장소에서 다른 사람을 접견할 수 있고, 귀휴나 그 밖의 특별한 이익이 되는 처우를 결정하는 경우 해당 처우의 허용 요건에 관한 규정이 엄격히 적용되며(형집행법 시행규칙 제202조), 조직폭력 수용자의 서신 및 접견의 내용 중 특이사항이 있는 경우에는 검찰청, 경찰서 등 관계기관에 통보대상이 된다(형집행법 시행규칙 제203조). 위와 같이 조직폭력 수용자로 지정되면 기본적인 처우는 제한되지 않는다 하더라도(형집행법 제104조 제2항) 일반 수용자들과는 다른 처우를 받게 되고, 귀휴나 특별한 이익이 되는 처우를 결정할 때 불이익을 받게 된다.

나) 조직폭력 수용자 지정은 피고가 그 우월적 지위에서 수용자에게 일방적으로 강제하는 성격을 가진 공권력적 사실행위의 성격을 갖고 있고, 현재 교정시설의 운영 현실상 한번 조직폭력 수용자로 지정되면 원칙적으로 석방할 때까지 그 지정을 해제하지 않는 방식으로 운영되고 있다(형집행법 시행규칙 제199조 제2항 본문). 따라서 그 지정의 효과는 계속성을 갖고 있어 조직폭력 수용자로 지정된 수용자들로 하여금 이를 수인할 것을 강제하는 성격이 있다.

다) 위와 같은 조직폭력 수용자 지정이나 지정 해제 신청에 대한 거부를 항고소송의 대상이 되지 않는다고 하여 이를 다툴 수 없다고 하면 실제로 조직폭력 사범이 아닌데도 조직폭력 수용자로 지정된 사람은 합리적인 이유 없이 그 지정 행위로 인한 불이익을 강요받게 되고, 이익이 되는 처우에서 배제되며, 조직폭력 사범이 아닌데도 조직폭력 수용자로 지정되어 다른 색깔의 표식을 달게 됨으로써 다른 수용자가 조직폭력 수용자로 알게 되어 그 결과 인격적 이익을 침해받게 된다. 특히 원고는 무기징역형을 선고받고 수용 중이므로 가석방이나 사면 등으로 수용이 종료되지 않는 이상 조직폭력 수용자 지정으로 인한 불이익을 평생 받아야 하는데, 조직폭력 수용자 지정이나 지정 해제에 대한 거부에 관하여 항고소송의 방법으로 다툴 수조차 없다고 보게 되면 수용자의 인권을 최대한으로 존중하도록 규정한 형집행법 제4조나 수용자는 합리적인 이유 없이 성별, 종교, 장애, 나이, 사회적 신분, 출신 지역, 출신 국가, 출신 민족, 용모 등 신체조건, 병력(病歷), 혼인 여부, 정치적 의견 및 성적(性的) 지향 등을 이유로 차별받지 아니한다고 규정한 형집행법 제5조의 취지에도 어긋난다.

라) 조직폭력 수용자 지정이나 지정 해제는 수용자들의 처우에 관한 여러 가지 이익·불이익과 직접적으로 관계되고, 수용자들의 형기가 정해져 있으므로 언제 지정 해제를 할 것인가도 중요한 점에 비추어 볼 때, 지정이나 지정 해제 신청에 대한 거부를 항고소송의 대상으로 삼아서 장래에 있을 수 있는 기본권의 침해로부터 수용자들의 기본적 권리를 보호할 실익이 있다.

- 대전지방법원 2018. 1. 10. 2017구합104216 분류처우개선신청 거부처분 취소 -

2. 조직폭력 수용자 지정 처분 관련 판례

가. 대구고등법원 2018. 9. 14. 2018누3074 조직폭력 수용자 지정 해제 신청에 대한 거부처분 취소

(1) 처분의 경위
원고는 2015. 7. 8. 강도상해, 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박), 도박죄 등을 범하였다는 범죄사실로 징역 4년 및 벌금 300만원의 형을 선고받았다(○○지방법원 ○○지원 2015고합○○○). 원고는 사실오인과 양형부당을 이유로 항소하였고, 서울고등법원은 2016. 5. 27. 원고의 범죄 사실과 관련하여 ① 강도상해 부분에 대하여 “현금 638만원을 빼앗았다.”는 부분이 “현금 155만원을 빼앗았다.”로 변경됨과 ② 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박) 부분의 죄명이 “폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)”에서 “특수협박”으로, 적용법조가 “폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항”에서 “형법 제284조, 제283조 제1항”으로 각 변경된 내용으로 공소장이 변경되었음을 이유로 제1심 판결을 직권으로 파기한 후, 나머지 범죄사실 등은 그대로 유지한 채 원고에게 징역 4년 및 벌금 300만원의 형을 선고하였다(서울고등법원 2015노○○○). 원고가 이에 불복하여 상고하였으나 2016. 8. 24. 대법원에서 상고가 기각됨으로써(대법원 2016도○○○) 위 항소심 판결이 그대로 확정되었다.
원고가 2016. 5. 27. 위 항소심 판결과 함께 보석이 취소되어 ○○구치소에 수용되자, ○○구치소장은 같은 날 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제104조 제1항에 의하여 원고를 조직폭력 수용자로 지정하였다.
원고는 그 후 △△교도소를 거쳐 2016. 11. 7. ◇◇교도소로 이감된 후, 2017년 7월경 피고에게 조직폭력 수용자 지정을 해제하여 줄 것을 신청하였으나, 피고는 2017. 7. 24. 원고에 대하여 위 지정 해제 신청을 거부하는 처분을 하였다.

(2) 판결의 주요 내용

3. 이 사건 조직폭력 수용자 지정 해제 거부처분의 적법 여부

가. 원고의 주장
형집행법 시행규칙 제198조 제1호는 ‘체포영장, 구속영장, 공소장 또는 재판서에 조직폭력 사범으로 명시된 수용자’를 조직폭력 수용자 지정 대상으로 정하고 있는데, 이는 ‘수용의 원인이 된 당해 범죄가 조직폭력 범죄에 해당하거나 당해 범죄의 실행 당시 폭력조직에 가담 중이었던 경우’를 의미하는 것으로 제한하여 해석해야 한다. 원고는 2002년경에 폭력조직에 가담한 전력이 있을 뿐 그 후로는 폭력조직에 가담하지 않았고, 이 사건 수용 원인이 된 구속영장, 공소장 및 재판서에도 ‘폭력조직의 조직원으로 활동한 사람’이라고 과거형으로 기재되어 있을 뿐이므로, 위와 같은 조직폭력 수용자 지정 대상에 해당하지 않는다. 따라서 위와 같은 지정 해제신청을 거부하는 내용의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

나. 관계 법령
별지 2 ‘관계 법령’ 기재와 같다.

다. 판단

1) 조직폭력 수용자 지정 대상의 범위
가) 형집행법과 그 시행령에 의하면, ① 소장은 마약류 사범·조직폭력 사범 등 법무부령으로 정하는 수용자에 대해서는 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위에서 다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하는 등 법무부령으로 정하는 바에 따라 다른 수용자와 달리 관리할 수 있는데(형집행법 제104조 제1항), ② 그 조직폭력 수용자의 지정 대상은 ‘체포영장, 구속영장, 공소장 또는 재판서에 조직폭력 사범으로 명시된 수용자(형집행법 시행규칙 제198조 제1호)’, ‘공소장 또는 재판서에 조직폭력 사범으로 명시되어 있지는 아니하나’폭력행위 등 처벌에 관한 법률‘ 제4조·제5조 또는 형법 제114조가 적용된 수용자(같은 조 제2호)’, ‘공범·피해자 등의 체포영장·구속영장·공소장 또는 재판서에 조직폭력 사범으로 명시된 수용자(같은 조 제3호)’이고, ③소장은 위와 같은 형집행법 시행규칙 제198조 각 호의 어느 하나에 해당하는 수용자 및 현재의 수용 생활 중 집행되었거나 집행할 형이 위 제198조 제1호 또는 제2호에 해당하는 경우에 대하여 조직폭력 수용자로 지정하며(형집행법 시행규칙 제199조 제1항), ④ 소장은 위 제199조 제1항에 따라 조직폭력 수용자로 지정된 사람에 대하여는 석방할 때까지 지정을 해제할 수 없고, 다만, 공소장 변경 또는 재판 확정에 따라 지정 사유가 해소되었다고 인정되는 경우에는 교도관회의의 심의 또는 분류처우위원회의 의결을 거쳐 지정을 해제한다(형집행법 시행규칙 제199조 제2항).

나) 위와 같은 관계 법령의 문언 형태나 의미 및 그 규정 취지에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 아래의 사정을 종합하여 보면, 형집행법 시행규칙 제198조에서 조직폭력 수용자 지정 대상으로 정한 ‘조직폭력 사범’이란, 수용자의 수용 원인이 된 당해 범죄가 조직폭력 범죄에 해당하거나, 수용자가 당해 범죄의 실행 당시 폭력조직에 가담 중이었던 경우를 전제로 하는 것으로 제한 해석해야 하고, 이러한 경우에 해당하지 않음에도 불구하고 단지 과거에 폭력조직에 가담하였던 전력이 있는 경우까지 확장 해석할 수는 없다고 할 것이다(대전고등법원 2018. 5. 24. 선고 2018누10215 판결, 서울행정법원 2017. 4. 27. 선고 2016구합80366 판결 등 각 참조).

① 행집행법 및 그 시행규칙은 인신 구금에 관한 법령이므로 수용자에게 불리한 처분을 하는 요건에 관한 조항은 엄격하게 해석하여야 한다. 형집행법 시행규칙 제198조 제1호가 조직폭력 수용자의 지정 대상으로 규정하고 있는 ‘체포영장, 구속영장, 공소장 또는 재판서에 조직폭력 사범으로 명시된 수용자’ 중 ‘조직폭력 사범으로 명시된’ 부분은 문언상 현재형으로 표현되어 있으므로, 과거형인 ‘조직폭력 사범이었던 자로 명시된’의 의미까지 이에 포함된다고 할 수 없다. 따라서 이 부분은, ‘당해 범죄의 실행 당시 내지 위와 같은 재판서 등의 문서가 작성될 당시에 조직폭력 사범 인 경우’를 의미할 뿐, 이를 확장 해석하여 ‘그 당시에는 조직폭력 사범이 아니나 과거에 조직폭력 사범이었던 경우’까지 이에 포함시킬 수는 없다.

② 이에 대하여 피고는, 재판서에 피고인의 과거 폭력조직원 활동 전력을 기재하는 것은, ‘당해 범죄가 폭력조직원 활동전력이나 그로부터 예견되는 폭력 성향과 직접적으로 연관성이 있는 폭력범죄에 해당한다’는 점을 객관적으로 나타내기 위함이므로, 비록 재판서에 피고인의 과거 폭력조직원 활동 전력만 기재되어 있더라도, 이는 형집행법 시행규칙 제198조 제1호에 해당하는 것으로 해석하여야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 이러한 해석은 앞서 본 바와 같이 형집행법 시행규칙 제198조 제1호의 문언을 벗어난 확장 해석에 해당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장을 받아들일 수 없다.

③ 형집행법 제104조 제1항이 조직폭력 사범을 조직폭력 수용자로 지정하여 일반 수용자들과 달리 관리할 수 있도록 한 취지는, 수용 질서를 어지럽힐 우려가 높은 수용자들에 대한 관리를 엄격히 하여 교정시설을 안전하고 원활하게 운영하고 수용자들을 적절히 처우하는 데 그 목적이 있는 것이므로, 현재 이러한 우려가 높지 않은 수용자들까지 그 지정 대상에 포함시킬 필요가 없다.

④ 형집행법 제5조는 “수용자는 합리적인 이유 없이 성별, 종교, 장애, 나이, 사회적 신분, 출신 지역, 출신 국가, 출신 민족, 용모 등 신체 조건, 병력, 혼인 여부, 정치적 의견 및 성적 지향 등을 이유로 차별받지 아니한다.”라고 규정하고 있는 취지에 비추어 보면, 수용자의 과거 전력만으로 다른 수용자들과 차별 대우를 할 수는 없다.

⑤ 형집행법 시행규칙 제199조 제1항 후문은 “현재의 수용 생활 중 집행되었거나 집행할 형이 제198조 제1호 또는 제2호에 해당하는 경우에도 또한 같다.”라고 규정하여, 수용 생활 중 집행되었거나 집행할 형이 조직폭력 범죄와 관련되어 있을 경우에는 조직폭력 수용자 지정 대상에 포함할 수 있는 별도 규정을 두고 있는데, 이 경우에도 현재의 수용 생활을 기준으로 할 뿐 과거의 수용 생활 중 집행된 형을 포함시키지 않고 있다.

⑥ 형집행법 시행규칙 제199조 제2항 전문이 “소장은 제1항에 따라 조직폭력 수용자로 지정된 사람에 대해서는 석방할 때까지 지정을 해제할 수 없다.”라고 규정하고 있으므로, 한번 조직폭력 수용자로 지정되면 원칙적으로 그 불이익 상태를 쉽게 벗어날 수 없다. 따라서 조직폭력 수용자 지정은 신중하게 이루어져야 하고, 그 지정 대상에 대한 요건 규정도 더욱 엄격하게 해석하여야 한다.

2) 원고가 조직폭력 수용자 지정 대상의 범위에 포함되는지 여부
행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서는 당해 처분의 적법을 주장하는 처분청인 피고에게 그 적법 여부에 대한 입증책임이 있다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84누124판결 등 참조).
갑 제2, 3, 4호증의 각 기재에 의하면, 원고의 수용 원인이 된 당해 범죄에 관한 구속영장과 해당 판결서인 수원지방법원 평택지원 2015. 7. 8. 선고 2015고합10, 18(병합) 판결 및 서울고등법원 2016. 5. 27. 선고 2015노2144 판결의 각 서두에 “피고인(피의자, 이 사건의 원고)은 안성시 일대에서 활동하는 ‘○○파’ 폭력조직의 조직원으로 활동한 사람”이라고 기재되어 있는 사실은 인정된다.
그러나 갑 제2내지 7호증의 각 기재와 제1심의 안성경찰서장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 원고는 2002년경 약 1년 동안 ‘○○파’ 폭력조직의 조직원으로 활동하였을 뿐, 수용 원인이 된 당해 범죄(강도상해, 흉기 휴대 협박, 도박)의 범행 당시인 2014. 9. 20.~2014. 9. 21.경에는 폭력조직에 소속되어 있지 않았던 사정을 알 수 있다.
이와 같은 사정을 앞서 본 조직폭력 수용자 지정 대상의 범위 해석에 비추어 보면, 위 인정 사실과 피고가 제출한 을 제1내지 5호증의 각 기재만으로는, 원고의 수용 원인이 된 당해 범죄가 조직폭력 범죄에 해당하거나, 원고가 당해 범죄의 실행 당시 폭력조직에 가담 중이었다는 점이나, 달리 원고가 조직폭력 사범으로서 형집행법 시행규칙 제198조 각호 내지 제199조 제1항에서 정한 조직폭력 수용자의 지정 대상에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하므로, 이를 전제로 하는 이 사건 지정 처분은 당초부터 처분 사유가 존재하지 아니하여 위법하다.

3) 조직폭력 수용자 지정 대상이 아닌 경우에 그 지정 해제신청을 할 수 있는지 여부
형집행법 시행규칙 제199조 제2항은 “소장은 제1항에 따라 조직폭력 수용자로 지정된 사람에 대해서는 석방할 때까지 지정을 해제할 수 없다. 다만, 공소장 변경 또는 재판 확정에 따라 지정 사유가 해소되었다고 인정되는 경우에는 교도관회의의 심의 또는 분류처우위원회의 의결을 거쳐 지정을 해제한다.”고 규정하고 있다.
앞서 본 것처럼 원고가 형집행법 시행규칙에서 정한 조직폭력 수용자 지정 사유에 해당하지 아니함에도 불구하고 피고가 이 사건 지정 처분을 한 것은 위법하나, 원고에게 위 조항에서 정한 형식상 조직폭력수용자 지정 해제 사유인 ‘공소장 변경 또는 재판 확정에 따라 지정 사유가 해소되었다고 인정되는 경우’가 생긴 것은 아니다.
그러나 형집행법 및 그 시행규칙이 규정하고 있는 조직폭력 수용자 지정 취지가 주로 교정시설의 안전과 질서유지를 위한 것임에 비추어 보면, 그 지정 해제 사유를 반드시 형식적으로 위 조항에서 정한 사유인 ‘공소장 변경 또는 재판 확정에 따라 해소되는 경우’로 한정할 것은 아니다. 즉, ㉮ 위 조항에서 정한 지정 해제 사유는 당초의 조직폭력 수용자 지정 자체는 적법한 것임을 당연한 전제로 하는 것인 점, ㉯ 수용자는 자신이 조직폭력 수용자로 지정된 구체적인 근거와 경위를 제대로 알기 어려우므로 당초의 지정 처분에 대한 불복기간 내에 그 지정 처분 자체를 다투기 어려운 경우가 많은데, 당초의 지정 처분에 대한 불복기간을 도과하였다고 하여 당초부터 처분 요건이 갖추어지지 않은 지정 처분에 대한 해제 신청까지 할 수 없다고 차단하는 것은 수용자에게 지나치게 가혹한 점, ㉰ 조직폭력 수용자 지정의 취지가 주로 교정시설의 안전과 질서유지를 위한 것이므로, 그러한 필요가 없게 되거나 그 필요 없음이 밝혀진 경우에는 당연히 지정 해제 사유에 해당한다고 보아야 하고, 그 지정 해제 신청을 거부할 명분이나 실익도 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건과 같이 처음부터 조직폭력 수용자 지정 대상에 해당되지 않는 원고를 조직폭력 수용자로 잘못 지정한 경우는, 당연히 위 조항에서 정한 조직폭력 수용자 지정 해제 사유에 포함되고, 원고는 이를 이유로 피고에게 그 지정 해제 신청을 할 수 있다고 보아야 할 것이다.
이와 달리 피고 주장과 같이, 수용자가 조직폭력 수용자 지정 처분에 대하여 그 제소 기간 내에 불복하지 않았다는 이유로, 그 지정 해제 신청 거부처분 취소소송에서는 당초의 지정 요건 흠결의 하자를 다툴 수 없고 공소장 변경 또는 재판 확정이라는 후발적인 해제 사유의 존부만 주장할 수 있다고 보게 되면, 교정시설의 안전과 질서유지 등을 위한 조직폭력 수용자 지정 처분을 유지할 필요가 없거나 그 필요 없음이 밝혀졌음에도 불구하고 수용자가 석방될 때까지 지정 해제 신청을 할 수 없게 되는데, 이는 형집행법 제4조, 제5조의 취지 등에 비추어 수용자의 정당한 권리를 과도하게 제한하는 것으로 허용될 수 없다고 할 것이다.
따라서 원고는 처음부터 조직폭력 수용자 지정 대상에 해당하지 않았음을 이유로 그 지정 해제 신청을 할 수 있으므로, 이를 거부한 이 사건 처분은 위법하다.

4) 이 사건 지정 처분의 당연 무효와 이 사건 거부처분의 위법성
설령 피고 주장과 같이, 당초의 조직폭력 수용자 지정 처분에 대하여 그 제소 기간 내에 불복하지 않은 경우 그 지정 처분의 하자를 이유로 지정 해제 신청을 할 수 없다고 보더라도, 관계 법령의 규정이나 취지 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 처음부터 조직폭력 수용자 지정 대상이 아닌 원고를 조직폭력 수용자로 잘못 지정한 이 사건 지정 처분은 위법하고 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효라고 할 것이므로, 원고는 당초의 이 사건 지정 처분이 당연 무효임을 이유로 그 지정 해제 신청을 할 수 있다고 할 것이다. 따라서 원고의 지정 해제 신청을 거부한 이 사건 거부처분은 역시 위법하다.

① 행정처분이 당연 무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2005두11937 판결 등 참조). 이때 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에, 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고 명백하다.

② 앞서 본 바와 같이, 형집행법 시행규칙 제198조 제1호가 정한 조직폭력 수용자 지정 대상은 ‘체포영장, 구속영장, 공소장 또는 재판서에 조직폭력 사범으로 명시된 수용자’라야 하는데, 원고에 대한 구속영장, 공소장 및 재판서에는 과거형인 ‘조직원으로 활동한 사람’으로 기재되어 있을 뿐, 현재형인 ‘조직원으로 활동하고 있는 사람’, ‘조직원으로 활동 중인 사람’ 등과 같이 명시되어 있지 아니하므로, 원고는 그 지정 대상에 해당하지 않는다. 그런데 피고가 이를 간과하고 원고를 조직폭력 수용자로 지정한 것은 형집행법 및 그 시행규칙의 중요한 부분을 위반한 것으로, 수용자의 기본권을 침해한 하자가 중대한 것임은 물론, 앞서 본 바와 같은 조직폭력 사범의 지정 취지 및 과거형을 포함하지 않고 있는 위 조항의 문언 등을 종합하여 보면, 과거 한때에 조직폭력 사범이었을 뿐인 수용자는 위 조항의 조직폭력 사범 지정 대상에 포함되지 않는다는 것을 비교적 분명하게 알 수 있으므로, 이를 잘못 해석한 하자는 객관적으로 명백하다고 할 것이다.

5) 소결
따라서 이와 달리, 당초의 이 사건 지정 처분이 적법할 뿐만 아니라 원고에게 그 지정해제 신청을 할 수 있는 사유도 없음을 전제로 하는 이 사건 거부처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

4. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론이 달라 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 이 사건 거부처분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

나. 서울행정법원 2017. 4. 27. 선고 2016구합80366 분류 처우개선 신청 거부처분 취소

(1) 처분의 경위
원고는 2016. 3. 23. 한국마사회법위반 등의 혐의로 체포되어 2016. 3. 24.◌◌구치소에 구금되었다. 원고에 대한 체포영장의 범죄사실 첫머리에는 다음과 같이 기재되어 있다.

피의자는 제주도 조직폭력배 ‘◌◌파’의 부두목급 조직원으로 □□□를 대리마주로 내세워 자신의 말을 조교사 ΔΔΔ, 기수 ΟΟΟ, 기수 ◇◇◇ 등에게 금품을 공여하고, 기수가 말을 고의로 ‘1, 2착 이후로 들어오게 하는 방법’으로 경마 경주의 승부를 조작하기로 마음먹었다.

피고는 원고가 2016. 3. 24. ◌◌구치소에 입소할 당시 원고에 대한 체포영장에 원고가 조직폭력 사범으로 명시되어 있다는 이유로 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙 제198조 제1호에 따라 원고를 조직폭력 수용자로 지정하였다.
원고의 변호인은 ◌◌구치소에 조직폭력 수용자 지정 해제를 신청하기 위해 2016. 7. 26.경 서귀포경찰서에 원고가 조직폭력배 계보에 속해 있지 않다는 사실에 대한 확인을 요청하였으나, 서귀포경찰서는 이를 확인하여 주지 않았다.
원고에 대하여 2016. 10. 21. 한국마사회법 위반 등의 범죄사실로 징역 1년 4월의 형이 확정되었고, 원고는 2016. 12. 12. ◌◌교도소로 이송되어 현재 ◌◌교도소에 수용되어 있으며 여전히 조직폭력 수용자로 지정되어 있다.
원고는 2016. 10. 31. 국민권익위원회에 원고를 조직폭력배로 분류하지 말라는 취지의 민원을 제기하였고, 피고는 2016. 11. 8. 다음과 같은 취지로 답변하였다.

■ 원고를 조직폭력 수용자로 지정한 경위
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙 제198조 제1호에 의하면 체포영장, 구속영장, 공소장 또는 재판서에 조직폭력 사범으로 명시된 수용자는 조직폭력 수용자 지정 대상으로 규정되어 있습니다. 원고는 구속영장에 ‘제주도 조직폭력배 ◌◌파의 부두목급 조직원’으로 명시가 되어 있으므로 위 규정에 의하여 조직폭력 수용자로 지정이 되어 있는 상태입니다.
■ 참고로, 조직폭력 수용자 지정 해제와 관련해서는 민원인이 주민등록 주소지의 경찰청이나 검찰청으로 사실조회를 신청하여 해당 기관에서 현재 조직폭력원으로 관리하는 대상이 아니라는 공문서를 ◌◌구치소로 제출하면 의뢰인의 수용처우에 적극 참고하도록 하겠습니다.

(2) 소송 경과

- 2016. 7. 소장 부본 접수
- 2016. 12. 12. 원고 ◌◌교도소 이송
- 2017. 4. 27. 서울행정법원 2016구합80366호 판결 선고
(원고 청구 인용, 소송비용 피고 ◌◌구치소장 부담)
- 2017. 5. 피고 항소(서울고등법원 2017누48682 사건)
- 2017. 6. ◌◌교도소 교도관회의를 통하여 조직폭력 수용자 지정 해제
- 2017. 8. 23. 서울고등법원 2017누48682 화해권고 결정
(원고 소 취하, 소송 비용 1심은 피고 부담, 2심은 각자 부담)

(3) 판결의 주요 내용

3. 본안에 대한 판단

가. 원고의 주장
원고는 형집행법 제104조에서 정하는 조직폭력 사범에 해당하지 아니한다. 그럼에도 불구하고 피고는 원고를 조직폭력 수용자로 지정하였고, 위 지정에 대한 원고의 해제 신청을 거부하는 이 사건 답변을 하였다. 따라서 이 사건 답변은 법률상 근거가 없이 이루어진 것이어서 위법하므로 취소되어야 한다.

나. 피고의 주장
형집행법 시행규칙 제198조 제1호는 ‘체포영장, 구속영장, 공소장 또는 재판서에 조직폭력 사범으로 명시된 수용자’를 조직폭력 수용자의 지정 대상으로 정하고 있다. 원고에 대한 체포영장과 구속영장 범죄사실에는 ‘제주도 조직폭력배 ◌◌파의 부두목급 조직원’이라고 명시되어 있고, 형집행법 시행규칙 제198조 제1호의 조직폭력 수용자 지정 대상은 단순 열거되어 있다. 또한 서귀포경찰서장의 사실조회 회신은 이 사건 답변이 있은 이후의 사실관계에 관한 것으로 이 사건 답변의 적법 여부에 영향을 미치지 않는다. 따라서 원고의 조직폭력 수용자 지정 해제 신청을 거부하는 이 사건 답변은 적법하다.

다. 판단
1) 형집행법 제104조 제1항은 “소장은 마약류 사범·조직폭력 사범 등 법무부령으로 정하는 수용자에 대해서는 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위에서 다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하는 등 법무부령으로 정하는 바에 따라 다른 수용자와 달리 관리할 수 있다.”고 정하고 있고, 이에 근거한 형집행법 시행규칙 제198조는 조직폭력 수용자의 지정 대상으로 ‘체포영장, 구속영장, 공소장 또는 재판서에 조직폭력 사범으로 명시된 수용자(제1호)’, ‘공소장 또는 재판서에 조직폭력 사범으로 명시되어 있지는 아니하나 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제4조·제5조 또는 「형법」 제114조가 적용된 수용자(제2호)’, ‘공범·피해자 등의 체포영장·구속영장·공소장 또는 재판서에 조직폭력 사범으로 명시된 수용자(제3호)’를 정하고 있다. 또한 위 시행규칙 제199조 제1항은“소장은 제198조 각호의 어느 하나에 해당하는 수용자에 대해서는 조직폭력 수용자로 지정한다. 현재의 수용 생활 중 집행되었거나 집행할 형이 제198조 제1호 또는 제2호에 해당하는 경우에도 또한 같다”라고 규정하고 있고, 제2항은 “소장은 제1항에 따라 조직폭력 수용자로 지정된 사람에 대하여는 석방할 때까지 지정을 해제할 수 없다. 다만, 공소장 변경 또는 재판 확정에 따라 지정 사유가 해소되었다고 인정되는 경우에는 교도관회의의 심의 또는 분류처우위원회의 의결을 거쳐 지정을 해제한다.”고 정하고 있다.

2) 그런데 다음과 같은 점을 고려하면 형집행법 시행규칙 제198조의 조직폭력 수용자 지정 대상은 수용자의 수용의 원인이 된 당해 범죄가 조직폭력 범죄에 해당하거나, 수용자가 당해 범죄의 실행 당시 폭력조직에 가담 중이었던 경우를 전제로 하는 것으로, 제한적으로 해석하여야 한다.

① 위와 같이 조직폭력 사범을 조직폭력 수용자로 지정하여 달리 관리할 수 있도록 하는 형집행법 제104조 제1항의 취지는 수용 질서를 어지럽힐 우려가 높은 수용자들에 대한 관리를 엄격히 하여 교정시설을 원활하게 운영하고 수용자들을 적절히 처우하는데 그 목적이 있는 것이다.

② 형집행법 제5조는 “수용자는 합리적인 이유 없이 성별, 종교, 장애, 나이, 사회적 신분, 출신 지역, 출신 국가, 출신 민족, 용모 등 신체 조건, 병력, 혼인 여부, 정치적 의견 및 성적 지향 등을 이유로 차별받지 아니한다.”고 규정하고 있으므로 수용자가 과거 한때 조직폭력 사범이었다는 이유로 차별 대우해서는 안 된다.

③ 형집행법 시행규칙 제199조 제2항이 조직폭력 수용자로 지정된 사람에 대해서는 석방할 때까지 지정을 해제할 수 없다고 정하면서, 공소장 변경 또는 재판 확정에 따라 지정 사유가 해소되었다고 인정되는 경우에는 지정을 해제할 것을 정하고 있는 점에 비추어 보더라도, 형집행법 시행규칙 제198조의 조직폭력 수용자 지정 대상은 위와 같이 제한적으로 해석함이 상당하다. ④ 형집행법 시행규칙 제199조 제1항 후문이 “현재의 수용 생활 중 집행되었거나 집행할 형이 제199조 제1호 또는 제2호에 해당하는 경우에도 또한 같다.”라고 정하고 있어 수용의 원인이 된 당해 범죄가 조직폭력 범죄에 해당하지 않거나 당해 범죄 실행 당시 폭력조직에 가담 중이 아니었더라도 수용 생활 중 집행되었거나 집행할 형이 조직폭력 범죄와 관련되어 있을 경우 조직폭력 수용자 지정 대상에 포함된다.

3) 한편 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서는 당해 처분의 적법을 주장하는 처분청인 피고에게 그 적법 여부에 대한 입증책임이 있다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84누124 판결 등 참조). 그런데 을 제1, 2호증의 각 기재만으로는 원고가 위 범죄 실행 당시 폭력조직에 가담 중이었거나 원고의 수용 생활 중 집행되었거나 집행할 형이 형집행법 시행규칙 제198조 제1호 또는 제2호에 해당하는 것임을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 원고의 수용의 원인이 된 범죄인 한국마사회법위반, 한국마사회법위반(도박등)죄는 조직폭력 범죄에 해당하지 않는다. 오히려 갑 제1, 2호증의 각 기재, 이 법원의 서귀포경찰서장에 대한 사실조회 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, ① 피고는 원고가 2016. 3. 24. ◌◌구치소에 입소할 당시 체포영장에 조직폭력배 조직원으로 기재된 것을 확인한 것 외에 원고가 조직폭력 사범인지 아닌지 여부를 확인한 사실은 없는 점, ② 원고에 대한 한국마사회법위반 등 혐의의 체포영장과 구속영장에는 범죄사실 첫머리에 원고가 ‘제주도 조직폭력배 ◌◌파 부두목급 조직원’이라는 기재가 있었으나, 2016. 7. 15. 선고된 1심 판결문[서울중앙지방법원 2016고단1820, 3580(병합)], 2016. 10. 13. 선고된 항소심 판결문(서울중앙지방법원 2016노2794)에는 위와 같은 기재가 빠져있는 점, ③ 이 사건 소송 계속 중 서귀포경찰서장은 2017. 1. 31. ‘원고를 현재 서귀포경찰서가 조직폭력원으로 관리하고 있는지 여부’에 대한 사실조회 촉탁에 대하여 ‘서귀포경찰서 조직폭력배 관리대상자에 해당사항 없음’으로 회신한 점 등을 종합하면, 원고는 형집행법 제104조, 형집행법 시행규칙 제198조에서 정하는 조직폭력 수용자 지정 대상이 아니라고 할 것이다(형집행법 시행규칙 제198조 제1호에서 체포영장·구속영장에 조직폭력 사범으로 명시된 수용자를 조직폭력 수용자 지정 대상으로 규정하고 있다고 하더라도, 수용자가 조직폭력배 관리대상자가 아니라는 점이 밝혀진 이 사건과 같은 경우에는 위 조항을 문언 그대로 적용하여 단지 체포영장·구속영장에 조직폭력 사범으로 기재되었다는 이유만으로 수용자를 조직폭력 수용자로 지정하는 것은 허용되지 아니한다).

4) 따라서 원고의 조직폭력 수용자 지정 해제 신청을 거부한 피고의 이 사건 답변은 위법하므로 취소되어야 한다.

4. 결론
원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용한다.

▶ 다음호에 이어서