교정 판례

Ⅰ. 들어가며

교정시설은 형벌의 집행이나 피고인 등의 신병확보를 위하여 일정기간 수용자를 강제로 구금하는 시설로 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(형집행법)」 제1조에서 수형자의 교정교화와 건전한 사회복귀를 도모하고, 수용자의 처우와 권리 및 교정시설의 운영에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하고 있다.
또한 교정시설에 수용하는 ‘수용자’(형집행법 제2조 제1호)를 자유형(징역형·금고형·구류형)이 확정된 사람과 벌금 또는 과료를 완납하지 못하여 노역장 유치명령을 받아 수용된 ‘수형자’(제2호)와 형사피의자 또는 피고인으로서 체포되거나 구속영장의 집행을 받아 교정시설에 수용된 ‘미결수용자’(제3호) 및 ‘사형확정자’(제4호)로 구분하고 있다.
이에 따르면 형의 확정 여부에 따라 ‘수형자’, ‘사형확정자’와 ‘미결수용자’로 구분할 수 있으며, 본형의 종류(자유형 또는 벌금·과료)에 따라 자유형이 확정된 사람과 노역장 유치 명령을 받아 수용된 사람으로 구분할 수 있을 것이다.
법원의 재판에 따라 형이 확정되어 교정시설에 수용된 자에 대한 교정시설 내의 처우 자체에 대하여는 특별히 문제될 여지가 없으나, 헌법 제27조 제4항에서 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정하고 있으므로 ‘미결수용자’의 처우를 형이 확정된 ‘수형자’와 동일하게 하여야 하는지 문제될 수 있다.
또한 징역형과 병과된 벌금형의 미납으로 인하여 노역장 유치의 집행이 필요한 경우, 형집행순서의 변경과 관련하여, 형사소송법 제462조에서 검사가 소속장관의 허가를 얻어 형집행 순서를 변경하여 집행할 수 있다고 규정되어 있으나, 「형집행순서 변경 업무처리지침」 제3조¹⁾에서는 교정시설의 장이 수형자에 대한 형집행순서 변경 신청 및 수형자로부터 신청을 받은 경우에 대하여 규정하고 있으므로 수형자의 집행순서의 변경에 있어서 교정시설 또한 그 영향을 인정할 수 밖에 없다.
따라서 구속영장이 청구되어 구속전피의자심문 후 결과 전 수용된 사람에 대해 문제와 벌금형·과료의 형이 확정되었으나 이를 납부하지 못하여 노역장 환형 유치를 받아 수용된 사람에 대하여 문제될 수 있는 부분에 대하여 실제 문제된 사안을 통해 살펴보고자 한다. 1) 대검찰청 「형집행순서 변경 업무처리지침」
3. ‌형집행순서 변경 신청
가. ‌교정시설의 장이 수형자에 대한 형집행순서 변경을 신청한 경우 그 허가여부는 관할 검찰청 검사가 결정한다.
나. ‌관할 검찰청 검사는 수형자 또는 그 가족 등이 검찰청에 직접 형집행순서 변경을 신청한 경우에는 제출된 신청서 및 그 밖의 서류를 수형자가 재소하고 있는 교정시설의 장에게 송부하여 교정시설의 장이 그 신청여부를 결정하도록 하여야 한다.
다. ‌수형자 또는 그 가족이 교정시설의 장에게 형집행순서 변경신청을 하였으나 이를 거부당하여 검찰청에 형집행순서 변경을 신청한 경우에는 관할 검찰청 검사가 직접 변경허가 여부를 결정한다.
라. ‌가. 및 다.항의 경우에 관할 검찰청이 아닌 검찰청에 형집행순서 변경신청이 된 경우에는 당해 검찰청 검사는 제출된 형집행순서 변경신청서 기타 서류를 관할 검찰청으로 송부하여야 한다.

Ⅱ. ‌구속전피의자심문 후 결과가 나오기 전 교정시설에 수용된 경우

형사소송법
제201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문)
① 제200조의2ㆍ제200조의3 또는 제212조에 따라 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 한다.

체포된 피의자에 대하여 검사가 구속영장을 청구한 경우, 구속영장의 타당성을 판단하기 위하여 판사는 지체 없이 피의자를 심문하며 이를 ‘구속전 피의자심문’ 또는 ‘영장실질심사’라고 한다. 피의자를 심문한 후 결과가 나오기 전까지 상당시간이 소요되는 경우도 있으므로, 판사는 구속영장청구서에 기재된 유치장소에 해당 피의자를 유치하는 명령을 하는 한다. 이 때 구속영장청구서에 기재된 유치장소에 따라 유치된 피의자의 처우가 달라질 수 있는 점에서 <사건 1>을 살펴보고자 한다.

<사건 1>
- 사실관계 -
갑은 2024. 1. 1. 서울중앙지방검찰청 소속 검사의 구속영장청구로 2024. 1. 3. 서울중앙지방법원에서 구속전피의자심문을 받고 교정시설에 유치되어, 구속기각 영장기각으로 2024. 1. 5. 02:00 석방되었다.
(개인정보 보호 등을 위해 서명, 일자는 변경하여 기재하였음)

- 갑의 주장 요지 -
교정시설에 유치되었을 때 유사수의로의 환복, 지문 날인, 사진 촬영(일명 머그샷) 후 독방에 수용되었으나, 이는 아직 구속 여부에 대한 종국적 판단조차 받지 않은 잠정적 지위에 있는 자는 ‘구속영장이 발부·집행된 미결 수용자’와 법적 지위가 다름에도 동일하게 처우하여 개인정보자기결정권을 침해하였으며, 유치된 장소(경찰서 유치장, 교정시설)에 따라 환복·지문날인·사진촬영의 유무가 달라져 인격권과 자기의사결정권이 침해되고, 독거실(5.4㎡)에 수용하였으므로 신체의 자유가 침해됨

1. 관련 법령

형사소송법
제71조의2(구인 후의 유치)
법원은 인치받은 피고인을 유치할 필요가 있는 때에는 교도소ㆍ구치소 또는 경찰서 유치장에 유치할 수 있다. 이 경우 유치기간은 인치한 때부터 24시간을 초과할 수 없다.

형사소송규칙
제96조의11(구인 피의자의 유치등)
① 구인을 위한 구속영장의 집행을 받아 인치된 피의자를 법원에 유치한 경우에 법원사무관등은 피의자의 도망을 방지하기 위한 적절한 조치를 취하여야 한다.
② 제1항의 피의자를 법원 외의 장소에 유치하는 경우에 판사는 구인을 위한 구속영장에 유치할 장소를 기재하고 서명날인하여 이를 교부하여야 한다.

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률
제16조의2(간이입소절차)
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 신입자의 경우에는 법무부장관이 정하는 바에 따라 간이입소절차를 실시한다.
1. 「형사소송법」 제200조의2, 제200조의3 또는 제212조에 따라 체포되어 교정시설에 유치된 피의자
2. 「형사소송법」 제201조의2제10항 및 제71조의2에 따른 구속영장 청구에 따라 피의자 심문을 위하여 교정시설에 유치된 피의자

구속전피의자심문 후 결과를 기다리는 사람은 형사소송법 제71조의2 에 따라 교정시설(교도소,구치소)또는 경찰서 유치장에 수용된다. 다만 수용장소가 다르므로 각 시설의 운영방안에 따라 다른 처우가 이루어질 수 있다.

2. 헌법재판소의 결정 내용

교정시설에 수용되는 사람에 대한 신체검사에 대하여 헌법재판소는 <2011. 5. 23. 결정 2010헌마775사건>에서 ‘교정시설은 수용자 및 교정시설 종사자의 생명·신체에 대한 위해를 방지하고 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 수용자의 신체 및 휴대품을 검사하는 것은 반드시 필요하고 특히 수용자가 흉기 기타 위험물이나 금지물품을 교정시설 내로 반입하는 것을 원천적으로 차단하기 위해서는 교정시설에 입소하는 수용자에 대해서는 보다 세밀한 검사가 요구된다. 이 사건 신체검사는 교정시설에 수용하는 과정에서 교정시설 내로 반입이 금지된 물품을 소지·은닉하였는지 여부를 조사하여 이를 차단함으로써 교정시설의 안전과 질서를 유지하기 위한 것으로 그 목적이 정당하다. 또한 수용자들이 항문에 금지물품을 은닉하는 경우 단순히 외부관찰 등의 방법만으로는 이를 쉽게 발견할 수 없으므로, 이 사건 신체검사는 항문 부위에 금지물품이 은닉되어 있는지 여부를 효과적으로 확인할 수 있는 적합한 검사방법이 된다’고 판단하였다.
즉, 수용자에 대한 신체검사는 국가보안시설인 교정시설의 안전과 질서유지라는 국가안전보장을 위한 것으로 헌법 제37조 제2항에 따라 국민의 자유와 권리가 제한될 수 있는 것이므로 헌법재판소도 위와 같이 결정한 것으로 보인다.
더군다나 구속전피의자심문 후 결과를 기다리기 위해 수용된 자는 형집행법 제13조의2 제2호에 따라 위와 같은 신체검사를 하지 않는 등 간이입소절차에 의하므로 더욱 기본권이 침해되는 상황이 발생되지 않을 것이다.

3. 구속전피의자심문 후 결과전 전 수용자에 대한 간이입소절차²⁾

가. 간이입소절차 대상 신입자

구속영장이 청구된 피의자에 대해서 법원이 구인을 위한 구속영장(구인영장)을 발부하여 법원에 인치한 후 구속전피의자심문을 실시하는 경우에 구금을 위한 구속영장(구금영장)의 발부 여부를 결정할 때까지 교정시설 등에 유치할 수 있는데, 이러한 피의자를 간이입소절차 대상 신입자라고 한다. 2) 법무부 교정본부, 「교정실무Ⅰ」, 대한민국재향교정동우회, 2023.

나. 입소절차 구분

구금용 구속영장 발부 전에는 간이 신체검사, 간소복 착용, 수용동 내 유치실을 이용할 수 있고 구금용 구속영장 발부 후에는 정밀신체검사 등 통상의 입소절차에 따른다. 다만, 간이입소절차 대상 신입자 본인이 구속영장 발부 등을 예상하여 일반 피의자와 동일한 입소절차를 따를 것을 원할 경우에는 통상의 신입절차로 진행할 수 있다. 일반 피의자와 간이입소절차 대상 신입자가 같은 시간대에 입소한 경우 입소절차는 분리하여 실시한다.

1) 간이검사와 정밀검사
수용자의 신체검사 중 ‘간이검사’는 칸막이 등으로 가려진 별도의 공간에서 입소 시 착용한 속옷은 벗지 않고, 가운(신체검사복)을 착용한 상태에서 위험물 · 금지물품 등 은닉 여부에 대해 육안이나 휴대식 금속탐지기 등으로 이루어지고, ‘정밀검사’는 칸막이 등으로 가려진 별도의 공간에서 입소 시 착용한 속옷을 갈아입고 가운(신체검사복)을 착용한 상태에서 수계지침 제216조(신체검사) 제2항의 방법으로 이루어진다.
2) 보관금품(휴대금품) 관리(형집행법 시행령 제36조³⁾)
통상의 절차에 따라 간이입소절차 대상 신입자의 보관금품 등은 신입실 내에 별도로 보관한 후 구속영장 발부 여부에 따라 처리한다. 다만, 귀금속(금·은·보석·유가증권·인장·휴대폰·주민등록증)인 경우에는 특별보관금품으로 별도 접수하고 잠금장치가 되어 있는 견고한 용기에 넣어 보관해야 한다.
3) 수용기록 및 건강진단
수용자번호를 지정하고 키 · 용모 · 문신 등 신체특징, 가족 연락처 등을 수용기록부에 기록하고 신입자 건강진단을 실시한다. 다만, 번호표는 구속영장 발부 후 미결수용자복으로 환복할 때 부착한다. 3) ‌제36조(귀중품의 보관) 소장은 보관품이 금ㆍ은ㆍ보석ㆍ유가증권ㆍ인장, 그 밖에 특별히 보관할 필요가 있는 귀중품인 경우에는 잠금장치가 되어 있는 견고한 용기에 넣어 보관해야 한다

다. 간소복 착용

간이입소절차 대상 신입자의 인격권 보호를 위해 구속영장이 발부되기 전까지 다른 수용자와 구분되는 운동복, 반바지, 기능성 티셔츠 등의 복장을 착용하도록 하고 별도의 유치거실에 수용할 수 있다. 다만, 제1항 제1호의 신체검사(간이검사) 대상자는 제219조 제1항 각 호에 해당되는 물품을 발견한 경우를 제외하고는 본인이 입소 시 입은 사복을 착용하게 할 수 있다.

라. 수용동 내 별도 유치거실 지정

교정시설은 간이입소절차 대상 신입자 유치를 위해 별도의 거실을 지정·운영하여야 하며 신입자 생활용품 등을 지급하여 지정 유치실에 입실시키고 미결수용자복 환복, 사진촬영, 목욕 등은 생략(일시보류)하되 구속영장 발부 후 생략했던 절차를 진행하며, 위생상 필요하다고 판단되거나 간이입소절차 대상 신입자 본인이 원할 경우 지정 유치실 입실 전에 목욕을 실시한다. 간이입소절차 대상 신입자가 다수이거나 공범분리를 위해 필요한 경우 정밀심체검사를 받은 자부터 순차적으로 일반 신입자 거실에 분산하여 수용한다. 간이입소절차 대상 신입자에 대한 신입자에 대한 구속영장 발부 또는 기각 결정이 단시간 내에 이루어질 것으로 예상될 경우에는 신입실 내에 대기시키고 대면계호도 가능하다.

마. 구속전피의자심문 결과에 따른 조치

구속영장 청구가 기각되어 석방지휘서 등 관련 서류가 접수되면 출소실(신입실)로 동행한 후 출소절차에 따라 석방하고, 구금을 위한 구속영장이 발부되어 관련 서류가 접수되면 간이입소절차 대상 신입자를 입소실(신입실)로 동행하여 생략되었던 정밀신체검사, 미결수용자복 환복, 사진촬영, 목욕 등의 절차를 진행한다.

4. 국가인권위원회 결정

국가인권위원회는 <16진정121100·16진정122000(병합)사건>에서 위원회는 구속영장에 따라 수용 중인 미결수용자와 구속전피의자심문 후 결과 전 수용자의 지위를 달리 보아 구분하여 수용하여야 한다고 결정하였으나, 구속영장에 따라 수용 중인 미결수용자도 헌법 제27조 4항에 따라 무죄로 추정되므로 구속전피의자심문 후 결과 전 수용자와 달리 취급할 필요성이 있는지는 여전히 의문이 있다.

국가인권위원회 16진정121100·16진정122000(병합)사건
- 주문 -
○○지방검찰청 ○○○지청장 및 ○○지방법원 ○○지원장에게, 사전구속영장이 청구된 피의자에 대한 구속전피의자심문 후 구속 여부 결정 전까지 피의자를 유치하는 경우 가급적 경찰서 유치장에 유치하도록 관행을 개선할 것을 권고한다.

구속전피의자심문 후 결과 전 수용자를 구인영장을 통해 유치하는 경우에도, 구속영장 발부 후 집행의 용이성 확보는 물론 그 기간동안의 도망 및 증거인멸의 우려를 방지하기 위한 것임을 고려할 때, 두 수용자를 분리수용해야 할 정도로 지위가 다르다고 판단할 수는 없기 때문이다.

5. 소결: <사건 1>에의 적용

형집행법 제13조⁴⁾는 수용자의 분리수용을 규정하고 있으나, 미결수용자 중 구속영장에 따라 수용 중인 자와 구속전피의자심문 후 결과를 기다리는 수용자에 대한 구분수용까지 별도로 구분하고 있지는 않다. 다만, 같은 법 제14조⁵⁾에 따라 수용자는 원칙적으로 독거수용하므로 이에 따라 구속전피의자심문 후 결과를 기다리는 수용자를 다른 미결수용자와 분리하여 독거수용할 수 있다. 따라서 <사건 1>에서는 구속영장에 따라 수용된 미결수용자와도 분리하여 수용하였으므로 이에 대한 문제는 논의되지 않으나, 교정시설 여건, 수용자의 생명 · 신체 보호를 위하여(형집행법 제14조 단서 제1호 및 제2호) 부득이 미결수용자(구속영장에 따른 미결수용자 및 구속전피의자심문 후 결과 전 수용자)와 같은 거실에 수용되었다고 하더라도 근거법령에 따라 허용되는 것이며, 기본권 침해는 구체적 사안(수용시간 등을 고려한 침해가능성)을 통해 별도로 확인되어야 할 것으로 보인다.
구속전피의자심문 결과를 기다리는 수용자의 경우도 교정시설에 수용되는 자이므로 탈주, 사고의 방지를 위하여 확인된 간소복으로 환복한다. 또한 해당 수용자가 환복하게 되는 간소복은 체육복 정도의 복장으로 미결수용자의 복장과 명백히 다르므로 환복을 하게 하였다고 하여 이를 인격권의 침해로 볼 수 없으며, 해당 수용시설에 수용 중인 상태에서만 착용하게 하여 그 침소의 최소성도 확보된다. 또한 <사건 1>의 경우, 수용된 독거실은 5.4㎡로 기본권을 침해할 정도의 거실로 판단되지 않는다(대법원 2022.7.14. 선고 2020다253287판결 참조). 지문날인과 사진촬영은 다수의 인원을 수용하는 교정시설의 경우 동명이인이 있는 경우가 다수 있어 개인을 특정할 수 있는 별도의 정보관리의 필요성이 인정된다. 다만, 앞서 살펴본 간이입소절차 대상 신입자에 설명에서 사진촬영은 보류하고 구속영장 발부 후 절차를 진행하도록 안내하고 있으므로, <사건1>에서는 ‘사진촬영’ 부분이 특히 문제될 수 있다.
형집행법 제19조 제1항⁶⁾은 소장은 신입자 및 다른 교정시설로부터 이송되어 온 사람에 대하여 다른 사람과의 식별을 위하여 필요한 한도에서 사진촬영, 지문채취, 수용자 번호지정, 그 밖에 대통령령으로 정하는 조치를 하도록 규정하고 있다. 따라서 개인식별을 위한 목적에 있어서 사진촬영과 지문채취를 달리 볼 수 없으며 가장 분명하게 개인을 특정할 수 있는 위 두 방법을 간이입소자에 대하여만 면제할 수 없는 것으로 봄이 상당하다. 그러므로 간이입소절차 대상 신입자 내용은 개인식별이 분명하게 이루어지는 경우의 절차진행에 대한 안내사항으로 봄이 상당하고 일반적으로 간이입소절차 대상자에 대하여도 식별의 필요성이 있으므로 지문의 날인이나 상반신의 촬영은 목적의 정당성이 인정되고 이는 수용자 확인을 위하여 최소한으로 이루어진다는 점에서 침해의 최소성과 궁극적으로 수용자의 수용을 위한 부분이므로 수단의 적합성 및 법익의 균형성을 모두 충족한 것으로 볼 수 있다.
따라서 <사건 1>의 경우 동명이인의 존재 또는 같은 날 다수의 수용자의 입소로 인하여 해당 구속전피의자심문 후 결과전 수용자의 구분의 필요성이 인정되고 지문 및 사진 외에 명확히 특정할 만한 자료가 인정되지 않는 경우라면 지문을 날인하고 상반신의 촬영이 이루어졌다는 사실만으로는 개인정보자기결정권 및 인격권이 일부 제한될 수 있으나, 침해되었다고 볼 수는 없다. 4) ‌제13조(분리수용) ① 남성과 여성은 분리하여 수용한다.
② 제12조에 따라 수형자와 미결수용자, 19세 이상의 수형자와 19세 미만의 수형자를 같은 교정시설에 수용하는 경우에는 서로 분리하여 수용한다.
5) ‌제14조(독거수용) 수용자는 독거수용한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 혼거수용할 수 있다.
1. 독거실 부족 등 시설여건이 충분하지 아니한 때
2. 수용자의 생명 또는 신체의 보호, 정서적 안정을 위하여 필요한 때
3. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 때
6) ‌제19조(사진촬영 등) ① 소장은 신입자 및 다른 교정시설로부터 이송되어 온 사람에 대하여 다른 사람과의 식별을 위하여 필요한 한도에서 사진촬영, 지문채취, 수용자 번호지정, 그 밖에 대통령령으로 정하는 조치를 하여야 한다.
② 소장은 수용목적상 필요하면 수용 중인 사람에 대하여도 제1항의 조치를 할 수 있다.

Ⅲ. 벌금(과료)형의 환형에 따른 교정시설에의 노역장 유치

형사소송법
제492조(노역장유치의 집행)
벌금 또는 과료를 완납하지 못한 자에 대한 노역장유치의 집행에는 형의 집행에 관한 규정을 준용한다.

「형집행순서 변경 업무처리지침」 제1조는 ‘형집행순서 변경의 절차와 기준을 명확히 규정하여 조기에 가석방 요건을 갖출 수 있는 기회를 제공하므로써 수형자의 개선의욕을 고취하고 교정시설 내 수형질서를 확립하고자 하는 형집행순서 변경제도의 취지를 구현함과 아울러 그 업무의 통일성과 투명성, 효율성을 확보’를 목적으로 하고 있다.
노역장 유치는 벌금 또는 과료를 완납하지 아니한 사람을 노역장에 유치하는 것이다. 특히 수용자가 자유형과 벌금 미납에 따른 노역장 유치가 병렬적으로 존재하는 경우, 자유형의 집행과 노역장 유치의 집행 순서와 관련하여 문제된다. 이는 형법 제72조 제2항⁷⁾과 관련하여 ‘가석방 기회의 부여’라는 측면에서의 노역장 유치 선집행의 필요성과 더불어, 누범기간 종료 또는 집행유예를 위한 자유형의 선집행에 따른 이해관계를 고려하여야 할 것이다. 아래에서는 형집행변경 신청에 대한 사건과 자유형과 노역장 유치의 각 선집행이 유리한 경우를 살펴본다. 7) ‌제72조(가석방의 요건) ① 징역이나 금고의 집행 중에 있는 사람이 행상(行狀)이 양호하여 뉘우침이 뚜렷한 때에는 무기형은 20년, 유기형은 형기의 3분의 1이 지난 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다.
② 제1항의 경우에 벌금이나 과료가 병과되어 있는 때에는 그 금액을 완납하여야 한다.

1. 형집행변경 신청의 허부

<사건 2>

- 사실관계 -
을은 2019. 5. 27.구속되었고, 2019. 10. 31. ○○지방법원에서 징역3년, 벌금 4,750만원(환형유치 1일 10만원) 및 추징금 5,750만원을 선고받고 추징금을 납부하고 해당판결이 확정됨.

을은 수용 중인 교정시설의 장에게 가석방 적격심사 신청을 할 수 있도록 벌금형 노역장 유치를 먼저 집행해주도록 형집행순서 변경신청을 하였으나 ‘벌금액수가 고액임을 이유로’ 거부당하고, ○○검찰청 ○○지청장에게 같은 취지의 형집행순서 변경신청을 하였으나 거부당함.

가. 법원의 판단.

1) 1심 판단(부산지방법원 서부지원 2021초기1652결정)

형법
제78조(형의 시효의 기간) 시효는 형을 선고하는 재판이 확정된 후 그 집행을 받지 아니하고 다음 각 호의 구분에 따른 기간이 지나면 완성된다.
6. 5년 미만의 자격정지, 벌금, 몰수 또는 추징: 5년

형사소송법
제462조(형 집행의 순서) 2이상의 형을 집행하는 경우에 자격상실, 자격정지, 벌금, 과료와 몰수 외에는 무거운 형을 먼저 집행한다. 다만, 검사는 소속 장관의 허가를 얻어 무거운 형의 집행을 정지하고 다른 형의 집행을 할 수 있다.

자유형 등에 관한 검찰집행사무규칙
제39조(형의 집행순서변경에 의한 노역장유치의 집행지휘) ①자유형과 벌금형이 병과 선고되거나 자유형의 집행 중 다른 범죄로 벌금형이 선고된 수형자에 관하여 검사가 노역장유치의 집행을 지휘하는 때에는 소속 검찰청의 장의 허가를 받아 자유형의 집행을 정지하고, 먼저 노역장유치의 집행을 지휘하여야 한다. 다만, 자유형을 먼저 집행하여도 벌금형에 관한 형의 시효가 완성되지 아니할 것이 명백한 때에는 그러하지 아니하다.
② 제1항의 규정에 의한 검사의 노역장유치의 집행지휘는 자유형의 집행을 정지하고 먼저 노역장유치의 집행을 지휘한다는 뜻을 기재한 별지 제33호서식에 의한 노역장유치집행지휘서에 의한다.

형집행순서 변경 업무처리지침
6. 형집행순서변경 허가여부의 기준
가. 관할 검찰청 검사는 교정시설의 장으로부터 수형자에 대한 형집행순서 변경신청을 받은 경우에는 원칙적으로 이를 허가하는 결정을 하되, 다음 각호의 사유에 해당한다고 판단할 때에는 이를 허가하지 아니할 수 있다.
(1) 집행 중인 형의 집행률이 형기의 1/3을 경과하지 아니한 경우
(2) 재판계속 중인 추가사건이 있는 경우
(3) 최근 1년 동안 『형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률』에 의하여 금치 이상의 징벌을 받은 경우
(4) 고액벌금미납자가 벌금 납부를 회피하기 위한 수단으로 악용하는 것으로 보이는 경우
(5) 검사의 형집행순서변경 불허 결정 후 사정변경 없이 재신청하는 경우
(6) 그 밖에 수형자가 범한 범죄의 내용이나 수형자의 수형태도, 가석방의 필요성 등을 고려하여 형집행순서를 변경하는 것이 부적절하다고 보이는 경우
나. 관할 검찰청 검사가 제3조 다.항에 의하여 직접 변경허가여부를 결정할 경우에는 위 가.항 각호의 사유를 고려하여 그 허가여부를 결정하되 필요한 경우에는 교정시설의 장의 의견을 들을 수 있다.

「형사소송법」 제462조 단서와 「자유형 등에 관한 검찰집행사무규칙」 제39조 제1항을 종합하면, 자유형과 벌금형이 병과된 경우 원칙적으로 중한 형을 먼저 집행하되, 자유형을 먼저 집행하여도 벌금형에 관한 형의 시효가 완성되지 아니할 것이 명백한 때에는 노역장 유치의 집행을 먼저 할 수 없다고 전제하고, 벌금형의 시효는 재판이 확정된 때로부터 5년인 점(형법 제78조 제6호), 신청인에게 벌금형과 함께 선고된 징역형은 3년이고 피고의 형기 종료일은 2022. 5. 25.인 점을 인정하여 신청인에 대하여 징역형을 먼저 집행하더라도 벌금형의 시효가 완성되지 아니할 것이 명백하므로, 피고인에 대하여 징역형보다 노역장 유치의 집행을 먼저할 수 없다고 판시하였다.
또한 「형집행순서 변경 업무처리지침」 제6조에서 교정시설의 장 또는 수형자로부터 형집행순서의 변경신청을 받은 경우에는 관할 검찰청 검사가 원칙적으로 이를 허가하는 결정을 하도록 규정하고 있어 ‘자유형을 먼저 집행하여도 벌금형의 시효가 완성되지 않을 것이 명백한 경우’에도 검사가 형의 집행순서를 변경할 수 있을 것처럼 해석할 수 있다. 그러나 이렇게 해석한다면 상위법령인 「자유형 등에 관한 검찰집행사무규칙」 제39조 제1항 단서에 위반되므로 이 사건 지침은 법령에 의한 형집행 순서변경의 실질적 요건이 갖추어진 경우에 내부적인 절차만을 규정한 것으로 보아야 한다고 설시하며, 을의 이의신청을 기각하였다.

2) 2심 판단(부산고등법원 2022로7 결정)
2심은 벌금형에 관한 형의 시효가 완성되지 아니할 것이 명백한 경우에는 어떠한 경우에도 노역장 유치의 집행을 먼저 할 수 없다는 원심(1심)의 판단은 형집행의 순서 및 집행순서 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 판단하였다.
또한 형사소송법 제462조 본문은 자유형과 벌금형 사이에 중형 선집행 원칙이 적용되지 않는 것으로 정하고 있을 뿐, 자유형과 노역장 유치의 집행 순서에 대해서는 명확히 정하지 않았다. 그리고 「자유형 등에 관한 검찰집행 사무규칙」 제39조 제1항 본문에 대하여 자유형과 벌금형이 병과 선고되거나 자유형의 집행 중 다른 범죄로 벌금형이 선고된 수형자가 그 벌금을 완납하지 못하여 노역장 유치의 집행을 하게 되는 경우, 검사는 그 수형자에 대하여 원칙적으로 자유형보다 노역장 유치를 먼저 집행하도록 형의 집행순서를 변경해야 한다는 것으로 해석하고 이는 벌금형의 시효 완성을 방지하기 위한 조치로 이해하였다.
다만, 노역장 유치를 선집행하는 경우, 향후 누범기간, 집행유예 결격 기간의 기산일이 뒤로 늦취지는 등의 불이익이 발생할 수 있으므로 특별한 사정(노역장유치 시효 완성)이 없는 한 수형자의 의사에 반하여 노역장 유치를 먼저 집행하는 것은 검사의 형집행순서의 변경권의 내재적 한계를 벗어나는 것으로 허용되지 않는 것으로 보았다. 이러한 관련 법령의 해석을 통해 2심은 대검찰청의 「형집행순서 변경 업무처리지침」은 형집행순서 변경의 절차와 기준에 관한 대검찰청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하지만, 검사는 수형자의 형집행순서 변경신청에 대하여 위 지침에 따라 허가여부를 결정함이 보통이라 할 것이므로, 검사가 이러한 지침 내용을 따르지 않고 특정한 개인에 대하여만 위 지침에서 정한 기준과 달리 그 변경신청을 불허하는 처분을 한 경우에는 재량권의 한계를 일탈하였다고 볼 만한 여지가 충분하다고 전제하였으며, 이때 ‘단순히 벌금액수가 고액’이라는 사정은 「형집행순서 변경 업무 처리지침」에서 수형자의 형집행순서 변경신청을 불허할 수 있는 정당한 사유로 볼 수 없다고 판단하여 을의 주장을 인용하였다.

3) 대법원의 판단(대법원 2022. 8. 29.자 2022모1030결정)
2심 결정에 대하여 검사는 재항고 하였으며 이에 대해 대법원은 ‘기록에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에는 재판에 영향을 미친 헌법 · 법률 · 명령 또는 규칙의 위반이 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다’고 하며 재항고를 기각하였다.

나. 소결: <사건 2>의 해석

대검찰청 「형집행순서 변경 업무처리지침」은 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하여 대외적 구속력은 없으나 그 기준에 따라 검사가 허가 여부를 결정하여야 하며, 이를 위반한 경우 불허처분은 재량권의 한계를 일탈하였다고 볼 수 있다.
또한 노역장 유치의 시효 완성과 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 수형자의 의사에 반하여 노역장 유치를 먼저 집행하는 것은 가석방의 요건을 충족하게 하므로 형사소송법 제462조 단서의 입법 취지에도 부합한다. 그러나 그 외의 사정으로는 수형자의 의사에 반하므로 이는 허용되지 않는다는 것으로 판단한 것으로 보인다.

2. 노역장 선집행이 유리한 경우

형법 제72조 제2항에 따라 벌금이나 과료가 완납되어야 가석방이 가능하므로 가석방을 받기 위해서는 노역장 선집행이 해당 수용자에게 유리하다고 볼 것이다. 앞서 살펴보는 <사건 2>가 이에 해당한다고 볼 수 있다.

3. 자유형 선집행이 유리한 경우

자유형을 집행 중인 수용자에 대하여 그 자유형의 집행을 정지하고 노역장 유치의 집행을 지휘할 경우 수용자는 자유형의 집행이 노역장 유치 집행 기간만큼 뒤로 늦춰짐에 따라 향후 누범기간 및 집행유예 결격 기간의 기산점이 되는 그만큼 늦춰지게 되어 향후 해당 수용자에게 불리하게 작용할 수 있다.

형법
제83조(기간의 계산)
연(연) 또는 월(월)로 정한 기간은 연 또는 월 단위로 계산한다.

제70조(노역장 유치)
① 벌금이나 과료를 선고할 때에는 이를 납입하지 아니하는 경우의 노역장 유치기간을 정하여 동시에 선고하여야 한다.
② 선고하는 벌금이 1억원 이상 5억원 미만인 경우에는 300일 이상, 5억원 이상 50억원 미만인 경우에는 500일 이상, 50억원 이상인 경우에는 1,000일 이상의 노역장 유치기간을 정하여야 한다.

제71조(유치일수의 공제)
벌금이나 과료의 선고를 받은 사람이 그 금액의 일부를 납입한 경우에는 벌금 또는 과료액과 노역장 유치기간의 일수(일수)에 비례하여 납입금액에 해당하는 일수를 뺀다.

또한 자유형의 경우는 형법 제83조에 따라 ‘연(年),월(月)’ 단위로 형기를 산정하지만, 환형에 따른 노역장 유치기간은 형법 제70조 및 제71조에 따라 ‘일(日)’단위로 산정하고 있으므로 형집행 순서 변경에 따라 실제 구금일수의 차이가 발생될 수도 있다. 관련된 <사건 3>을 통해 구체적으로 살펴본다.

<사건 3> 부산지방법원 2021. 3. 25. 선고 2020노2029 판결

병은
A죄로 ‌2014. 1. 23. 체포되어 2014. 3. 3. 구속기소, 2014. 6. 12. 징역 2년 6월 선고 후 확정
B죄로 ‌2014. 4. 4. 벌금 70만원(미결구금일수 1일, 환형유치1일당 5만원) 약식명령 후 확정
C죄로 2014. 4. 25. 벌금 200만원(환형유치 1일당 5만원) 약식명령 후 확정
A죄에 대한 징역형으로 복역하던 중 검사의 지휘에 의하여
· 2015. 3. 21. ~ 2015. 4. 29.(40일)까지
C죄에 대한 벌금형 미납에 따른 노역장 유치집행
· 2015. 4. 30. ~ 2015. 4. 12.(13일)까지
B죄에 대한 벌금형 미납에 따른 노역장 유치집행
· ‌이후 2015. 5. 13.부터 남은 A죄에 대한 징역형으로 잔여형기 복역 후, 2016. 9. 6. 출소함(실제 구금일수 총 968일)

을은 2016. 9. 16. D죄를 범하였음. D죄에 대한 누범가중 및 집행유예의 여부가 문제됨

가. 법원의 판단.

1) 1심 판단(부산지방법원 동부지원 2019고단2394판결)
누범기간에 대하여 별도의 설시 없이 2020. 6. 17. 징역 8월, 집행유예 2년을 선고하였다.
2) 2심 판단(부산지방법원 2020노2029판결)

형법
제35조(누범)
① 금고(禁錮) 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람은 누범(累犯)으로 처벌한다.
② 누범의 형은 그 죄에 대하여 정한 형의 장기(長期)의 2배까지 가중한다.

제62조(집행유예의 요건)
① 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.

2심은 자유형의 집행으로 복역 중인 수형자에 대하여 다른 범죄로 벌금형이 확정된 경우, 자유형 집행기간 중 벌금형의 시효기간이 만료될 것이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 비록 검사는 임의로 자유형의 집행을 정지한 채 노역장 유치를 먼저 집행하도록 지휘할 수 없고, 설령 검사가 노역장 유치를 먼저 집행하도록 지휘함으로써 실제 출소일이 노역장 유치 집행 기간만큼 늦춰졌다고 하더라도 해당 수형자의 누범 기간 및 집행유예 결격기간은 실제 출소일을 기준으로 기산할 것이 아니라 최초 자유형의 집행종료 예정일을 기준으로 기산하여야 한다고 봄이 상당하다고 판시하였다. 다만 형사소송법 제462조 단서에 중형 선집행 원칙의 예외를 인정하면서도 구체적으로 어떤 경우에 형집행의 순서를 변경할 수 있는지에 대해서는 명시하지 않았다.즉, 2심 법원은 형집행순서 변경이 없는 경우 A죄에 대한 2014. 1. 23.부터 징역 2년 6월 집행이 종료하는 2016. 7. 22.로부터 B, C죄에 대한 각 40일, 13일의 환형유치 기간이 종료한 2016. 9. 13.이 출소일자였으므로 이를 기준으로 누범과 집행유예 결격 기산점으로 보아야 한다고 판단하였다.
따라서 병의 실제 출소일인 2016. 9. 16.로부터 3년이 지나기 전인 2019. 9. 4. D범죄를 저질렀다고 하더라도 형집행순서 변경이 없었더라면 A죄에 대한 징역형의 집행종료일인 2016. 7. 22.을 기준으로 이로부터 3년 후인 2019. 9. 4. 행한 D죄는 누범기간 중 범한 죄가 아니며, D죄에 대하여 집행유예가 가능하다고 판단하였다.
다만, 검사의 누범전과와 형법 35조를 추가하는 내용의 공소장변경신청이 허가되었기에 이를 직권파기하면서 원심과 같이 징역8월에 집행유예 2년을 선고하였다.위 2심 판결에 대하여 검사가 상고하여 현재 대법원에 계류 중이다(대법원 2021도4355).

나. 소결: <사건 3>에의 적용

형집행순서 변경에 따라 누범 및 집행유예의 기산점이 달라지는 것은 수형자에게 예상할 수 없는 불이익이 발생되는 것이므로, 형집행순서 변경이 없는 경우(노역장 선집행이 없는 경우) 예정되었던 징역형의 집행종료일을 누범 및 집행유예의 기산점으로 보는 2심의 판단이 타당할 것으로 보인다.
다만, 대법원의 향후 판단에 따라, 심판결과 동일하게 판단한 경우는 누범 및 집행유예에 대하여 징역형의 선집행이 유리할 것이나 2심 판결과 동일하게 판단한 경우는 징역형, 노역장의 선집행에 상관없이 형집행순서의 변경 없는 경우 예정되었던 징역형의 집행종료일을 기준으로 함으로 집행 선후에 상관없이 판단될 것으로 보인다. 다만, 대법원이 이에 대한 명확한 해석을 현재까지 제시하지 않고 있으므로, <사건 3>은 징역형의 선집행이 유리한 사안에 해당한다.

Ⅳ. 결론

교정시설에서는 구속전피의자심문 후 결과 전 수용자를 간이입소절차 대상 신입자로 보아, 신체검사를 간이하게 진행하며, 간소복을 착용하게 하고, 별도의 유치실에 수용하고 있다. 구속영장에 기재된 유치장소에 따라 교정시설 외에 경찰서 및 검찰에 수용되는 경우도 있으나, 각 장소의 운영에 따라 차이가 존재할 수도 있다.
다만, 헌법재판소는 교정시설에의 입소 시 신체검사에 대하여 수형자와 미결수용자 등을 구별하지 않고 모든 수용자로 보았으며, 수용자에 대한 검사의 필요성을 ‘수용자와 교정시설 종사자의 생명 · 신체 보호’와 ‘교정시설의 안전과 질서유지’를 위하여 반드시 필요한 것으로 판단하였다.
또한 구속전피의자심문 후 결과 전 수용자 또한 그 시간 동안의 일정한 장소로의 구인이 필요함에 따른 판사의 명령에 따라 유치되는 것이므로, 구속영장 집행에 따라 수용된 자와 달리 보아야 될 필요성이 인정되는지 의문이며, 구속영장 집행에 따른 수용자 또한 미결수용자이므로 구속전피의자심문 후 결과 전 수용자만을 달리 보야야 할 필요성도 존재하지 않는다.

따라서 간이입소절차를 통해 교정시설에 수용된 경우, 수용의 필요성에 따라 수용자의 일정한 권리(신체의 자유, 개인정보자기결정권)가 제한될 수는 있으나 이는 헌법재판소 결정에서도 확인한 것과 같이 국가안전보장 및 질서보호 또는 공공복리를 위한 것으로 형사소송법 및 형집행법 등 관계법령에 근거한 것이며, 수용자의 권리의 본질적 내용을 침해한 것으로도 볼 수 없다. 또한 벌금(과료)형의 환형에 따른 노역장 유치와 징역형의 집행의 선후에 대하여 각 ‘가석방 기회의 부여’와 ‘누범기간 종료 및 집행유예’에 있어서 실익이 있으며, 「형집행순서 변경 업무처리지침」 제3조 수용자가 교정시설의 장에게 신청을 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 교정시설에서도 이와 관련되어 노역장 유치와 징역형의 각 선집행에 따른 내용을 확인할 필요가 있는 것이다. 이에 대하여는 구체적 사건을 통해 살펴본 결과, ‘벌금형에 대한 시효가 완성될 것이 명백한 경우’에는 수용자의 의사에 반하여도 노역장 유치를 먼저 집행할 수 있으나, 그 외의 경우에는 ‘누범기간 종료 및 집행유예’를 위하여 징역형을 먼저 집행해야 될 것으로 보인다. 그러나 노역장 유치를 먼저 집행하는 경우에도 해당 수용자에게 ‘누범 및 집행유예결격의 기산점’이 늦춰질 수 있다는 것을 안내하여 향후 발생할 있는 문제점을 고려할 수 있도록 하여야 한다.
또한, ‘노역장 유치의 선집행에 대하여 순서변경 없는 경우 예상되었던 징역형의 종료일을 누범 및 집행유예의 기준으로 할 수 있는지’에 대한 대법원의 판단이 예정되어 있으므로, 이에 대한 대법원의 판단이 이루어진다면 노역장 유치와 징역형의 선집행의 실익 및 적용에 대한 분명한 기준을 확인할 수 있을 것으로 보인다.