국문요약

한국에서 2010년 즈음부터 “엄벌주의” 형사정책이 지속되고 있다는 주장은 더 이상 새롭지 않다. 일반적으로 한국에서 “엄벌주의”로 사용되는 영어 “punitiveness”는 미국을 비롯한 ‘선진’ 민주주의 국가에서 1970년대 이후 등장한 형벌 전개를 설명하는 역사적 단어다. 이는 규범화(normalization)를 핵심으로 하는 근대적 형벌성(modern penality)이 여전히 존재하면서도, 이와 구분되는 과도한 처벌적, 침해적 성격의 형벌 동향을 설명하기 위한 용어다.
해외 이론을 참조의 틀로 활용해 현재 한국 형벌을 부분적으로 설명하려는 시도는 충분히 의미 있는 작업이 될 수 있다. 특히, 단순히 기존 이론들의 개념적 정의만을 취하는 것이 아니라, 그것들은 어떤 사회적/지적 맥락 속에 위치하며, 그 핵심 기제 및 특징은 무엇인지, 그리고 이들의 유사점과 차이점은 무엇인지 등을 충실히 이해한다면 더욱 유용할 것이다.
이 논문의 목적은 다음과 같다: 1. “엄벌주의”와 “punitiveness”라는 두 용어를 간략히 살펴본다; 2. 엄벌성(punitiveness)을 포함하여, 1970년대 이후의 형벌 전개를 설명한 해외 이론들은 구체적으로 어떤 현상을 말하고자 했던 것인지 다양한 논자들의 핵심을 기술한다; 3. 동 시기 형벌을 설명한 대표 이론인 O’Malley의 뉴라이트 형벌성(New-right penality)과 Pratt의 문명과 형벌(Civilization and punishment) 이론을 살펴본 후, 그 맥락 속에서 형벌 포퓰리즘 이론에 대해 논의한다.

※ 주제어 : 엄벌주의, 엄벌성, 형벌 포퓰리즘, 형벌성, 형벌의 역사/사회학

Ⅰ. 도입

한국의 형벌이 점점 엄벌적으로 전개되고 있다는 주장은 더 이상 새로운 것이 아니다. “형사정책연구”, “법과 사회”를 비롯해 “한국해법학회지”, “역사학연구”까지 다양한 학회지에 “엄벌주의”를 다룬 많은 논문들이 게재되어 있다. 이러한 연구들 중 상당수는 한국의 “엄벌주의” 동향은 형법 개정이 이뤄진 2010년 즈음부터 본격적으로 강화, 지속되고 있다는 생각을 공유한다. 한국에서 “엄벌주의”라는 단어는 학술용어로써 영어 “punitiveness”보다 더욱 탄력적, 실용적 의미로 사용된다. 해외에서 “punitiveness” 혹은 “new punitiveness”라는 용어/이론은 미국을 중심으로 영어권 국가들을 포함하는 ‘선진’ 민주주의 국가에서 1970년대 이후 등장한 형벌 전개를 설명하는 ‘역사적’단어다(Pratt et al., 2005). 이는 규범화(normalization)를 핵심으로 하는 근대적 형벌성(modern penality)이 여전히 존재하면서도, 이와 구분되는 - 새롭게 등장한 혹은 과거로 회귀한 - 과도한 처벌적, 침해적 성격의 형벌 동향을 설명하기 위한 용어다(Radznowics, 1991; Simon, 1995; Garland, 1996; O’Malley, 1999; Pratt, 2000a). 이러한 엄벌성은 공식적 형벌로 제도화되거나 혹은 사적으로 드러나기도 하는데,¹⁾ 전자는 특히 그 조건과 과정에 초점을 둔 “형벌 포퓰리즘” 이론에 의해, 그리고 후자는 사적 정의 혹은 대중 정의(private justice or popular justice)라는 이론 틀로 설명된다.
흥미롭게도, 해외 범죄학계에서 엄벌성의 가장 주요한 두 가지 지표로 사용되는 구금률과 교도소 상태(prison conditions)를 기준으로 보면, 현재 한국 형벌을 엄벌적이라 보기는 어렵다. 분명, 국내에서 2000년대 중반 이후부터 형벌 포퓰리즘 메커니즘의 일부로 설명 가능한 엄벌적 입법이 있어 왔음에도(추지현, 2014, 2017; Lee, 2020), 위 대표적 지표로 보면 한국의 형벌 전개를 엄벌적으로 보는 것은 무리다.
먼저, 구금률을 보면, 2000년대 이후부터 2024년 현재까지 한국 구금률은 대략 100에서 110 내외로 볼 수 있다. 700에 이르는 예외적으로 높은 미국의 구금률은 비교에서 제외하더라도, 보통 엄벌적 국가들의 구금률은 최소 150에서 200 이상에 이르는 수준이다(예, 뉴질랜드 190). 반대로, ‘포용적’ 형벌성을 특징으로 하는 북유럽 국가들의 경우 50과 80 사이에서 증감을 보인다.²⁾ 즉, 한국의 구금률은 ‘엄벌적’이라 불릴 만큼 높지 않다.
1) 엄벌성이 사적으로 드러나는 대표적 형태가 자경주의(vigilantism)다. 예를 들면, 형기 만료 후 출소한 아동성범죄자 조두순과 같은 지역에 살기를 원치 않는 지역 주민들이 공인중개사들과 정보를 공유하고, 그가 해당 지역 내에 집을 얻지 못하도록, 거주 반대시위를 포함한 실질적인 영향력을 행사하는 것이다.
2) World Prison Brief - https://www.prisonstudies.org/world-prison-brief-data

또 다른 지표인 교도소 상태를 기준으로 보면, 현재 한국의 엄벌성을 가늠하기는 어렵다. 한국형사법무정책연구원을 중심으로 민영교도소, 모범수형자 처우, 교정시설 내 성범죄자 심리 치료 프로그램, 코로나 이후 교정 처우 등 다양한, 구체적 주제에 관한 시의성을 가진 중요한 연구들이 보고되고 있지만,³⁾ 최근 한국의 교도소 상태에 집중하여 이를 전반적으로 진단한 연구는 찾아보기 어렵다. 또한, 민주화 이후 한국의 교도소 상태가 전반적으로, 지속적으로 향상되고 있는 것은 사실이나(한인섭, 2006), 교도소 상태와 관련된 다양한 구체적 지표들을 활용하고, 아울러 질적인 측면에서 수용자들이 경험하는 구금 상태를 풍부하게 설명하는 연구의 필요성은 여전히 존재한다. 따라서, 한국의 교도소 상태를 기준으로 엄벌성을 논하는 것은 당장은 유보해야 할 것이다.
그러면 한국에서는 왜 “엄벌주의”가 작동한다는 주장이 지속되고 있는가? 어쩌면 해외에서 발생한 현상을 설명하기 위해 만들어진 이론과 용어가 국내에서 의도치 않게, 부주의하게 사용되고 있는 것은 아닌지 성찰해 볼 필요가 있다. 강조하지만, 이는 참조의 틀로써 해외에서 만들어진 이론들의 유용성, 적실성 자체를 부정하는 것은 아니다. 기존 이론들을 활용해 현재 한국의 형벌을 부분적으로 설명하려는 시도는 충분히 의미 있는 작업이 될 수 있다.⁴⁾ 다만, 이 경우, 해당 이론들이 어떤 사회적, 지적 맥락 속에 위치하며 구체적으로 무엇을 설명하고자 했는지, 그 핵심 기제, 특징은 무엇인지, 그 이론들의 유사점과 차이점은 무엇인지 등에 대한 충실히 이해가 필요하다. 이러한 두터운 이해는 한국 형벌의 현실을 다시 성찰적으로 접근하고, 보다 면밀히 경험적으로 분석하는 시도로 연결되는 데 기여할 수 있을 것이다.
이 논문의 목적은 다음과 같다: 1. “엄벌주의”와 “punitiveness”라는 두 용어를 간략히 살펴본다; 2. 엄벌성(punitiveness)을 포함하여, 1970년대 이후의 형벌 전개를 설명한 해외 이론들은 구체적으로 어떤 현상을 말하고자 했던 것인지 다양한 논자들의 핵심을 기술한다; 3. 동 시기 형벌을 설명한 대표 이론인 O’Malley의 뉴라이트 형벌성(New-right penality)과 Pratt의 문명과 형벌(Civilization and punishment) 이론을 살펴본 후, 그 맥락 속에서 형벌 포퓰리즘 이론에 대해 논의한다.
3) 한국형사법무정책연구원 - https://www.kicj.re.kr/board.es?mid=a10101000000&bid=0001
4) 특히, 큰 틀에서 유사한 사회 변동을 경험하며 그 속에서 수십 년간 축적된 유사한 사회적 맥락과 조건을 공유한다면, 그 이론은 유용성을 가질 것이다. 물론, 지역적 차이, 미시적 변수들의 영향, 상호작용에 의해 해당 이론의 적실성에 차이가 있다(Giddens, 1976).

Ⅱ. “엄벌주의”, 그리고 “Punitiveness”

한국에서 “엄벌주의”라는 말은 학계뿐만 아니라 언론에서도 흔히 사용된다. 대표적으로, 2023년 한국 범죄연구의 중추 기관인 한국형사법무정책연구원의 추계학술대회 기조강연에서 “형벌 포퓰리즘”과 “엄벌주의”가 핵심 내용으로 논의되었다는 사실은 이 단어가 현재 학계에서 가지는 중요성을 시사한다.⁵⁾ 언론을 보면, TV나 라디오를 제외하고, “엄벌”이라는 단어를 사용한 신문기사의 수가 2024년 상반기에만 2508건에 이른다.⁶⁾ 언론의 파급력을 고려한다면, 이 수치는 이 단어가 한국 일반 시민들에게도 낯설지 않음을 보여주는 하나의 지표로 해석할 수 있다.
이처럼 한국 사회에서 흔히 사용되는 단어인 “엄벌주의”는 영어 “punitiveness”가 해외 학계에서 사용되는 것과 유사한 맥락에서 사용된다. 즉, 이 둘은 일견 동일한 혹은 상응하는 단어로 이해되지만, 이들 사이에는 상당한 차이가 있다. 요컨대, 한국에서 “엄벌주의”는 학계든 언론이든 대체로 “강한 처벌에 대한 믿음, 지향, 태도, 의지” 등을 담는 단어로 사용되는 반면, 영어 “punitiveness”는 의도나 의지-중립적 의미 역시 함께 담는 단어이며, 특히 이론으로써는 더욱 구체적 의미를 가진다.
먼저, “punitiveness”는 한국어 “엄벌주의”로 사용되기에 어려움이 있다. 실용적(pragmatic) 측면에서 번역이 필요하다면, “punitiveness”는 “엄벌성”에 가깝다.⁷⁾ Oxford English Dictionary에 따르면, 영어 접미사인 “~ness”는 어떤 대상의 “특성/상태나 조건”을 기술한다.⁸⁾ 즉, “~ness”는 의도성, 의지를 함축하기보다는 중립적, 기술적이다. 정리하자면, “punitiveness”는 과도한 형벌을 부과하려는 의도나 의지로 추동된 강력한 처벌 동향만으로 보기에는 부족함이 있으므로, 의도-중립적, 자연발생적, 혹은 외적 조건들에 의해 형성되는, 그리고 처벌의 현재의 성질을 함께 담고 있는 단어로 이해해야 한다. 이는 “Punitiveness(이하, “엄벌성”)” 이론들을 살펴보면 더욱 분명해진다.
5) 한국형사법무정책연구원 - https://www.kicj.re.kr/board.es?mid=a10302000000&bid=0010&act=view&list_no=13649
6) 빅카인즈(BIG KINDS) - https://www.bigkinds.or.kr/v2/news/search.do;Bigkinds=EF9A837E25D7C1ED651F1388B5F824DA
7) 사실 “엄벌”이라는 단어도 “punitive”와 정확히 상응한다고 보기는 어렵다. 다만, 한국에서 “엄벌”이라는 단어가 현재까지 사용되고 있는 맥락을 고려한다면, “과도하고 침해적인” 내포(connotation)를 담는 “punitive”는 실용적 측면에서 “엄벌”로 사용 가능할 것이다.
8) Oxford English Dictionary - https://www.oed.com/search/dictionary/?scope=Entries&q=-ness

Ⅲ. 무슨 일이 일어나고 있는가?

논자에 따라 설명의 초점과 방식에 차이는 있지만, 엄벌성 이론가들의 공통된 주장은 1970년대 이후의 형벌 전개는 단순히 기존의 것이 강화되는 것뿐만 아니라, 근대 형벌성에서 벗어난, 비일관적, 모순적 형벌 동향들이 산발적으로 등장, 공존하고 있다는 것이다(Radznowics, 1991; Simon, 1995; Garland, 1995, 1996; O’Malley, 1999; Pratt et al., 2005).

1. O’Malley

O’Malley(1999)는 1970년대 이후의 형벌성을 “휘발적이며 모순적(volatile and contradictory)”이라 칭한다. 즉, 이는 다음과 같은 대립적, 모순적 동향과 특징들로 구성된다는 것이다:

- 훈육적 복종 VS 자기경영의 자율성
- 무능력화 및 대량구금 VS 교정교화
- 처벌과 낙인 VS 재통합
- 공식적 범죄화 VS 비공식적 가해자-피해자 조정

그의 문제의식은 이런 비일관적 형벌 레짐과 동향이 다양한 사법권에서 산발적으로 등장한다는 점, 심지어 일부 사법권에서는 상기한 모든 동향이 특히 강력한 처벌을 중심으로 동시에 존재한다는 점에서 기존의 형벌 전개와 차이가 난다는 것이다(O’Malley, 1992, 1999). 그가 파악한 현대 형벌성을 구성하는 특징은 아래와 같이 간략히 정리할 수 있다.

훈육(Discipline)

⁹⁾

엄격한 위계적, 권위적 훈육으로 범죄자의 행동을 교정하는 프로그램들은 이미 많은 사회에 도입되었다. 이 프로그램들은 특히 소년범을 대상으로 하며, 매우 구체적 목적을 가진다 – “소년 범죄자들에게 반드시 사회 통제, 자기 규율, 권위 존중, 그리고 노동 윤리를 가르쳐야 한다(Carr and Ecker, 1996: 16; O’Malley, 1999 재인용).” 일부 극단적 프로그램들은 철저한 일상 관리 및 규칙 위반에 대한 징벌, 육체노동, 군사 훈련소 기초 교육 및 강도 높은 군대 훈련까지 포함한다. 이는 Foucault의 “감시와 처벌(1978)”에서 찾아볼 수 있는, 즉 처벌을 수단으로 복종의 주입을 목표로 하는 방식의 형벌 레짐으로 이해할 수 있다.
9) 이 맥락에서 “Discipline”은 한국어로 “규율”이 아닌 “훈육”으로 사용한다. “규율”은 Foucault의 후기 권력 이론, 즉 생명 권력 및 통치성과 같은 권력의 성질을 설명하는 “regulation” 혹은 “regulatory power”를 표현하기에 더 적합하다.

처벌(Punishment)

¹⁰⁾

범죄자를 처벌하기만 하는 것은 형벌 복지주의 혹은 교정주의 레짐 하에서 오랜 시간 형사사법의 진보에 대한 장애로 인식됐었다. 그러나 1970년대 이후, 억제, 응보, 혹은 당위적 공과론의 어떤 목적이든, 처벌은 현대 형벌성의 지배적 위치로 복귀했다(Garland, 1985). 엄격하고 가혹한 처벌 레짐은 종종 다음과 같이 정당화된다: 복지와 교정교화 모델은 잠재적 범죄자들이 범행을 저지르기 직전에 느낀다고 추정되는 처벌의 두려움을 주지 못하고, 지역 사회에도 ‘그릇된 메시지’를 전달한다. 즉, 억제 효과가 없다는 것이다. 또한, 이러한 정당화 담론은 교정교화, 특히 ‘복지’ 제재는 범죄자에게 벌을 내리는 것이 아니라, 오히려 이들에게 준법 시민들도 갖지 못하는 기술 습득의 기회를 준다는 점; 그리고 범죄의 심각성을 고려하지 못하거나 혹은 ‘양형 진실(truth-in-sentencing)’을 추구하지 못한다는 우려를 반영한다는 것이다(Brown, 1990; O’Malley, 1999 재인용).
10) 여기의 “punishment”는 일반적 의미의 “형벌 혹은 처벌”이라기보다는, 형벌 복지주의 시대의 특징인 ‘처벌과 복지/교정교화의 결합’에서 ‘복지/교정교화’적 요소들이 제거된 점을 강조한다.

주체화(Enterprise)

¹¹⁾

“훈육” 및 “처벌” 레짐과는 대조적으로, 최근에 포착되는 주요한 하나의 동향은 ‘주체적 수용자’ 만들기를 특징으로 한다(Pratt, 1996; Garland, 1997).
이러한 동향, 프로그램 하에 수용자들은 ‘억압’ 당하는 것이 아닌, 자기계발, 스스로의 교정교화의 주체로 ‘영입’된다. 그들은 시설에서 제공하는 다양한 자기계발 활동 중 본인이 원하는 것을 선택할 수 있으며, 자신의 구금 생활의 전반적인 관리(government)¹²⁾에 참여한다(Garland, 1997; O’Malley, 1999 재인용).
즉, 수용자들은 자신의 삶을 스스로 경영할 기회가 부여된 존재로 구성된다. 동조나 복종과 같은 자기부정보다는, 스스로 변화, 경영하는 자성예언적 주체로 만들고자 한다. 이점에서 부트캠프 모델의 기저에 있는 가정인 “훈육”과의 차이가 드러나고, 또한, 앞서 언급한 “처벌” 중심의 제재들이 자기 주도적 교정교화의 가능성을 배제한다는 점과도 차이가 있다.
11) 이 “주체화”라는 용어는 Foucault의 “주체성(subjectivity)”, 즉 완벽하게 자유로운 주체가 아닌, 통치성(governmentality)이라는 맥락 속에서의 ‘타율적’ 주체성 혹은 ‘대상화된’ 주체성으로 이해한다.
12) 여기의 “government” 는 일반적으로 사용되는 “정부”의 의미가 아닌, Foucault의 통치성 이론에서 사용하는 용어로 governing을 의미한다.

무능력화

감시라는 권력의 기술을 활용하여 범죄자들을 밀접하게 사회 내에서 감독, 지도하는 지역사회 교정과 소위 ‘대량구금’은 현대 형사사법의 주요한 특징으로 자리 잡았다(Cohen, 1985). 무능력화는 상기한 다른 동향들과 표면적으로 유사점을 갖기도 하지만, 무능력화의 논리적 기반은, 그 자체로, 처벌도 교정교화도 아니다. 무능력화 레짐 하에서 형기의 결정은 보험계리적이다. 즉 ‘삼진아웃법’과 같이, 범죄자의 위험을 ‘판단, 예측’하는 정보를 활용하며, 전적으로 범죄의 예방을 그 목적으로 한다(Feeley & Simon, 1994). 여느 ‘처벌’ 중심의 제제들과 같이, 무능력화는 ‘nothing works’, 즉 교정교화 프로그램은 고비용의 ‘실패’라는 인식에 의해 부분적으로 정당화된다(Cohen, 1985). 또한, “시민들은 응당 범죄자들로부터 보호받아야 한다”, 그리고 “범죄자들이 활보하게 두는 것보다는 그들을 통째로 가두는 것이 저렴하다”는 수사에 의해 뒷받침된다(Zedlewski, 1985; O’Malley, 1999 재인용).

배상

국가 및 공동체의 ‘도덕’에 의해 추동된 응보의 복귀가 한 축에 있다면, 범죄와 국가 사이를 단절시키는 동향들 역시 현대 형벌성의 일부를 구성한다. 예컨대, 최근 호주와 영국에서는 법원이 벌금형보다는 되도록 배상명령을 내리는 경향이 확대되고 있다. 다시 말하면, 집합적 도덕성에 의해 발휘되는 응보를 대신해, 그리고 국가를 상징적 피해자로 형사사법의 중심에 위치시키던 과정을 대신해, 개별 피해자들과 가해자들이 사적으로 배상/보상에 협의하는 과정이 자리한다. 사적 중재 및 화해의 가치에 주목하는 관점도 있지만, 가해자 행위의 공적(public) 측면이 제거된다는 점에서 비판적 관점도 동시에 존재한다(Miers, 1990; O’Malley, 1999 재인용).

재통합

배제와 낙인이라는 광장의 축제 같은 공개적 정의를 대신해서, 사적 절차를 통해 개인들을 공동체로 복귀시키는 것을 추구하는 재통합적 제재들이 등장했다(Braithwaite, 1993; O’Malley, 1999 재인용). Braithwaite(1989)에 따르면, 이는 기존 대부분의 제재와 차별화를 추구한다. 응보에 필수적인 ‘반-생산적’ 낙인, 무능력화의 ‘허무함’, 그리고 형벌복지 레짐 하의 교정교화의 ‘실패’와는 다르다는 것이다. 상술한 배상과 종종 동일시되기도 하지만, 재통합과 배상 사이에는 상당한 차이가 있다. 예를 들어, 배상은 ‘사적’인, 즉 개인적 수준의 정의라는 형태로 피해자에 초점이 있고, 이는 분명히 피해를 보상하는 혹은 회복하는 성격을 가지지만, 이 과정에 개인을 사회로 재통합시키는 요소는 찾아보기 어렵다(O’Malley, 1999).¹³⁾
13) 배상의 문제를 포함하여, 회복적 사법의 문제에 대한 보다 본질적인 논의는 Nils Christi의 “Conflicts as property(1977)”를 둘러싼 논의를 참고할 수 있다.

Ⅳ. 왜 그런가?

논자에 따라 설명의 초점과 방식에 차이는 있지만, 엄벌성 이론가들의 공통된 주장은 1970년대 이후의 형벌 전개는 단순히 기존의 것이 강화되는 것뿐만 아니라, 근대 형벌성에서 벗어난, 비일관적, 모순적 형벌 동향들이 산발적으로 등장, 공존하고 있다는 것이다(Radznowics, 1991; Simon, 1995; Garland, 1995, 1996; O’Malley, 1999; Pratt et al., 2005).

1. O’Malley의 “뉴라이트 형벌성(New-right penality)”

(1) 신보수주의와 뉴라이트

현대 형벌성에 관한 많은 연구들은 Foucault 이론의 영향을 받았다. 이들 중 상당수는 1970년대 이후의 범죄통제는 보수 정치와 깊은 관련이 있다고 주장하면서, 신자유주의라는 틀로 범죄통제 전략을 기술, 설명한다. O’Malley는 이들이 ‘보수’적 범죄통제를 논하면서, 하나의 구체적 정치 합리성으로써 신보수주의를 전혀 언급하지 않는다는 점을 비판한다. 나아가 그는 기존 연구에서 신자유주의의 틀로 이해했던 것들은 뉴라이트의 개념으로 더욱 분명히 설명된다고 주장한다.

일반적으로, 뉴라이트는 두 개의 독립적인 – 경우에 따라 서로 갈등하는 – 이념 동향들로 구성된다: 신보수주의 사회권위주의 계열, 그리고 신자유주의 자유시장 계열(Gamble, 1986, 1988; Levitas, 1986; Hayes, 1994). 현재 범죄학에서는 이 둘의 연합을 보통 신자유주의라 칭하지만, 실천적 수준에서 드러나는 비일관성으로 인해, 이를 단일한 정치 합리성으로 보기에는 무리가 있다(O’Malley, 1999).

우선, O’Malley는 최근 범죄학계에서 질서와 규율을 강조하는 원인을 신자유주의에서 찾고 있는 것을 비판하고, 오히려 더 큰 원인은 신보수주의에 있다고 주장한다. 그는 신보수주의에서 규율은 사회적 선/올바름을 위해 필수적인데, 이는 신자유주의의 급진적 개인주의와는 자연스레 섞이기 어렵다고 본다. 신보수주의자들에게 가족, 마을, 국가와 같은 전통적 공동체에 대한 소속감과 협력은 매우 중요하고, 이 공동체에 대한 의무는 사회적 존재로서 그 구성원들에게 당연히 부여되는 것이다. 반대로, 신자유주의의 핵심은 자유 혹은 강화된 자율성이며, 개인들은 자기 이익 추구, 합리적 선택, 자발적 계약을 기반으로 행동한다는 것이다.

신보수주의자들에게 국가란 – 특히, 나라의 질서 유지와 통치에 있어 – 정치 원칙이 특권화된 하나의 상징이며, 국가에 대한 충성은 자유로운 사회 계약과는 거의 관련이 없다(Scruton, 1984; O’Malley, 1999 재인용). 국가 주권에 대한 이러한 강력한 주장은 결국 법과 질서를 중시하는 것이며, 이는 시장이나 개인보다 훨씬 더 중요하다는 것을 의미한다. 예를 들어, 대표적 신보수주의자로 알려진 Hayes(1994)에 따르면, 법은 계약과 범죄통제뿐만 아니라 가족 관계나 개인의 도덕까지도 규율할 수 있다. 또한, 국가는 반드시 강한, 궁극적 제재를 보유해야 하며, 응보적 처벌을 도구로 사회를 통제할 수 있다는 것이다(O’Malley, 1999 재인용). 위 내용을 고려하면, 신자유주의적 자본주의 및 기업가 문화와는 잘 어울리지 않는 형벌 정책들의 이념적 기반이 무엇인지 어렵지 않게 파악할 수 있다. 즉, 신보수주의는 19세기 부트캠프의 훈육, 맹목적 복종의 기술, 그리고 심지어 사형제도를 포함하는 응보적 처벌과 융화된다.

상기한 차이에도, 신보수주의는 자유시장 및 급진적 개인주의를 특징으로 하는 신자유주의와 정치적으로 연합할 수 있다. 그 연합의 핵심은, 이들 모두 복지주의를 적대한다는 점 그리고 자본주의 경제를 적극 지지한다는 점에 있다. 설명하자면, 신보수주의는 일종의 사회진화론 혹은 사회적 다윈주의(Darwinism)를 믿는다. 이들 세계관에서는 마치 자연선택(natural selection)과 같이 사회적 선택(social selection)이 중요하고, 그 ‘선택’의 필수 요소이자 기제는 불평등이다. 그런데 이 불평등은 복지와 같은 국가 개입을 통해 제거되는 경향이 있다(Levitas, 1986; O’Malley, 1999 재인용). 따라서, 이들에게 자유시장은 ‘선택’과 불평등이라는 신보수주의의 가치가 검증되고 이행되는 곳이다.

신자유주의의 경우, 그 핵심은 시장과 개인에 부여된 특별한 지위인데, 이는 사회 질서를 위한 최적의 테크놀로지로 여겨진다(Gamble, 1986). 특히, Milton Friedman, Hayek, 그리고 시카고 경제학파가 구상한 신자유주의는 법과 형벌성을 포함하여 거의 모든 제도가 시장의 효용성과 합리성에 의해 최적화될 수 있다고 믿는다. 동일하게, 신자유주의는 기업가적 관점, 기법을 일반화시켜 다른 부문에 적용하고, 이는 종종 신관리주의 류의 담론들과 결합하기도 한다. 말하자면, 세상의 진정한 창조자는 기업가들이며 그들의 정신을 구성하는 중심 요소들은 위험을 무릅쓰는 대담함과 상상력이고, 기업가들 자신이 자원을 발견, 동원하고 그들의 비젼과 힘으로 세상을 만든다는 것이다(Hayes, 1994; O’Malley, 1999 재인용).

앞서 언급했듯, 신자유주의도 복지주의 및 국가 개입에 의한 평균화 추구에 적대적이다. 그러나, 신보수주의와는 달리, 시장에서 자유로운 거래를 통해 사적 이익을 얻는 쾌락은 신자유주의의 필수 요소가 되었다. 결과적으로 신자유주의자들에게 “자유”의 의미와 지위는 신보수주의자들의 그것과는 다르다. 신자유주의에서 자유는 시장의 계약에 기초하고, 자유로운 관계는 자발적인 자기 이익 추구로 추동된다. 또한, ‘선택’의 자유가 더욱 강조되며, 이는 신자유주의의 급진적 일부인 지유지상주의로 확장되기도 한다. 따라서, 신자유주의에서 ‘공동체’는 찾아보기 힘들며, 이는 상호 이익을 위해 암묵적 계약을 통해 작동하는 수준으로만 수용된다. 즉, 신자유주의의 ‘공동체’는 신보수주의의 핵심에 있는 공동체적 옮음/선함/가치 및 전통적 결속과는 다르며, 이는 유사한 가치나 목표를 추구하는 개인들이 생존을 위해 협력하는 것이 효과적임을 증명할 수 있을 때만 연합하는 것 이상을 의미하지 않는다(O’Malley and Palmer, 1996; O’Malley, 1999).

이런 방식으로, 서로 상당히 다르면서도 중첩되는 두 줄기의 “뉴라이트” 정치 합리성이 “대처주의” 혹은 “레이건주의”와 같은 정치 담론, 구체적 프로그램, 플랫폼으로 등장한다. 범죄학적 분석의 목적에서, 위와 같은 정치적 관찰의 의미는 1980년쯤부터 형벌 정책은 서로 다른 통치 합리성들의 분절과 갈등이 아니라, 이들을 통합하는 레짐에 의해 형성되고 있다는 점이다. 앞서 언급했지만, 그 둘의 결합이 가능한 이유는 그들이 특정한 가치와 가정들을 공유하기 때문이다. 결정적 이유는 시장의 중요성, 그리고 복지적 국가 개입에 대한 반감을 공유하기 때문이라고 볼 수 있다. 그럼에도, 이들 사이에는 분명한 차이가 있다. 예컨대, 신자유주의에서 ‘공동체’가 개인 간의 계약을 의미한다면, 신보수주의에서 이는 개인을 초월하는 집합적 의식을 의미하며 개인에게 충성을 요구한다.신보수주의자들에게 시장은 결코 온전한 축복이 아니다. 그들은 노동 윤리 및 자연선택에 있어 경제가 갖는 기능을 강조하기 때문에, 무절제한 소비주의와 선택(choice)의 자유를 곱지 않는 시선으로 바라보는 경향이 있다(Hayes, 1994; O’Malley 1999 재인용). 이런 차이가 필연적으로 그들 연합의 불안정성을 의미하는 것은 아니다. 오랫동안 집권했던 Thatcher 정부도 그런 긴장을 잘 관리했었고, Hayek와 같은 ‘유기적’ 지식인들 역시 그 두 합리성의 양극단에 있는 요소들을 하나로 통합했다. Hayek(1988)의 경우, 자유시장 개인주의와 전통적 제도 및 가치의 필요성은 단순히 통합 가능한 정도가 아니라 사회 결속을 위해 필요하다고 본다.

정리하자면, 이 연합 레짐에서 우리가 주목할 점은 통합된 양측 당사자들에게는 항상 분명히 보이지 않을 수 있는 내적 모순이다. 이는, 형벌성과 같이, 그 연합 사이의 긴장이 더욱 도드라진 지점에서 통치의 휘발성, 비일관성으로 포착된다.

(2) 뉴라이트 형벌성

O’Malley의 문제의식은 현대 엄벌성의 휘발적, 비일관적 특성이 설명돼야 한다는 것, 그리고 기존 신자유주의 형벌성은 그 설명력에도 불구하고 환원주의에 빠진다는 것이었다. 예컨대, ‘주체적’ 수용자 모델과 민간 배상 모델이 신자유주의로 설명 가능하다는 점에는 일반적인 합의가 있으나(예, Pratt(1996), Garland(1997)) 응보적 처벌과 훈육적 복종 모델은 신보수주의 정치의 영역에 속한다는 것이다.

즉, O’Malley는 신자유주의와 신보수주의라는 두 합리성의 결합을 통해 다양한 범위로 확장된 형벌 제재의 양극적 패턴을 설명한다. 한 축에서는 응보, 엄격한 훈육, 사형, 그리고 체인 갱 등 이미 포기했었던 형벌 제재와 지향이 신보수주의를 통해 복귀했다. 이는 국가 부권주의 통치 하에 통합된 도덕적 질서와 처벌 및 훈육을 한데 묶는다. 다른 축에서는 자기통치, 기업가적, 주체적 수용자 등 급진적, 혁신적 형벌 동향들이 포착되는데, 이들은 대개 신자유주의와 관련이 있다. 따라서, 뉴라이트라는 하나의 형벌성 내에서 다양한 형벌 제재들이 서로 반대되는 방향으로 확장된다는 것이다. 그럼에도, O’Malley는 양극단의 중간 지대에는 여전히 기존의 복지, 훈육, 규율에 바탕을 둔 제재들이 특히, 구금을 중심으로 큰 변화 없이 존재한다는 점도 간과해서는 안 된다는 것을 강조한다.

오랫동안 신보수주의는 범죄와 싸우기 위해 사회의 ‘재도덕화’를 강조했고, 그 수단으로 국가와 법의 역할을 특히 강조했다(Marsland, 1991). 심지어, Van den Hagg(1995)는 사형제도, ‘tough on crime’과 같은 강력 대응은 정의 실현보다 오히려 국가 권위를 회복시키는 목적에서 더욱 중요하다고 한다(O’Malley, 1999 재인용).

반대편의 신자유주의 진영에서는 소위 ‘피해자 없는 범죄’의 많은 영역에서 형사사법을 통한 국가 개입을 철회하라고 주장한다. ‘도덕’적 행위를 규율하는 것은 법의 영역이 아니라는 것이다. 오히려 법의 역할은 타인의 자유를 침해하는 행위를 규율하는 매우 제한된 형태로 이해된다. 더불어, 시민들의 자율성을 확립하고 서비스의 효용성을 향상하기 위해, 범죄를 규율하는 영역에서도 국가 권력이 탈중심화되어야 한다는 것이다.

끝으로 O’Malley는 이념적 수준에서 신자유주의와 신보수주의라는 양극단의 압력이 실천적 수준에서는 그리 분명하지 않은 경우도 지적한다. 예를 들면, 신자유주의자들과 신보수주의자들 모두 구금의 확대를 지지하지만, 이들의 정당화 담론은 분명 다르다. 신자유주의의 경우는 비용효율성을 이유로, 그리고 신보수주의는 사회의 ‘악’을 벌한다는 이유로 구금을 지지한다(예 - Zedlewski, 1985; Wilson, 1975).

2. Pratt의 “문명화와 형벌”, 그리고 “형벌 포퓰리즘”

(1) 형벌의 문명화 과정 이론

Pratt의 작업은 Foucault에 대한 비판으로 시작된다. 그는 Foucault가 범죄학계에 미친 지대한 영향을 인정하고 방법론적으로도 일부 계승했지만, 아래의 지점에 대해서는 비판적이다. 먼저, 교도소의 등장 시기, 지리, 건축 및 내부 구조 등 근대 형벌 전개에 관한 Foucault의 주장이 역사적 증거에 의해 정확히 뒷받침되는 것은 아니라는 익숙한 비판이 있다(Pratt 2000a, 2000b, 2002; Ignatieff, 1978; Spierenburg, 1984). 더 중요한 비판은, Garland(1990)와 마찬가지로, Pratt(2000a) 역시 권력의 합리성만으로는 형벌을 온전히 설명할 수 없다는 것이다. 즉, 현대 형벌성은 단순히 권력이라는 차원에서만, 혹은 특정 권력의 속성으로만 이해할 수 없다는 것이다(예, 주권(sovereign/principal), 훈육(discipline), 아니면 규율(regulation)/통치성(governmentality)).¹⁸⁾ 물론, 권력은 형벌성을 구성하는 중요한 부분이지만, 현대 형벌성을 권력과 합리성의 문제로 축소할 수 없고, 따라서, 다른 측면들, 특히 그 엄벌적/감정적/표출적 성격을 이해하기 위해서는 문화적 관점의 설명이 추가돼야 한다는 것이 Pratt의 주장이다.
18) Foucault 이론에서 권력 속성의 역사적 분절이 강조된 것은 사실이지만, Foucault 자신 역시 그것은 스펙트럼에서 이해해야 한다고 본다. 즉, 동일 시대에도 서로 다른 권력의 속성이 여러 조건 하에 서로 다른 정도로 배합, 공존할 수 있다는 것이다. 따라서, 형벌성 역시 특정 권력의 속성 혹은 권력이라는 차원에서만 설명할 수 없다 – 대표적으로, O’Malley(1992) 참고.

위 비판은 대표적으로 Feeley와 Simon(1992)의 “New Penology” 이론 및 이와 유사한 관점에서 수행된 연구들에 적용된다. 소위 “위험 관리(risk management)”라는 개념을 중심으로 ‘객관성’, ‘예측’ 등의 언어에 의해 거의 배타적으로 강조된 합리적, 계산적 측면만으로 현대의 범죄통제 전략을 설명하는 것은 충분하지 않다. 형벌성을 구성하는 감정, 문화, 상징 등이 전혀 다뤄지지 않았다는 비판은 타당하다(Pratt, 2000a; Sparks, 2001; Garland, 2003). 전술한 O’Malley(1992, 1999) 역시 현대 형벌성을 이해하는데 크게 기여했음에도, 이를 정치-경제의 문제로 축소했다는 비판을 피하기는 어렵다.

Pratt이 보기에 현대 형벌 전개에서 도드라지는 엄벌성은 권력과 합리성의 문제보다 오히려 1970년대 이후의 급변하는 시대를 살아가는 다수 사람들의 직/간접적 경험, 감정, 감수성, 문화와 더 관련이 크다는 것이다. 즉, 이 시대의 엄벌성은 합리성보다는 감정에 의해, 그리고 긍정적 감정보다는 부정적 감정에 더 큰 영향을 받아 제도화된다는 것이다. 이 문제를 설명하기 위해, 그는 먼저 형벌/범죄에 대한 우리의 감수성이 장기적으로 어떻게 형성, 변화해 오고 있는가를 Norbert Elias의 관점에서 설명했다. 그는 “문명과 형벌(Civilization and Punishment)”이라는 긴 연구를 통해 영국을 중심으로 근현대 형벌 전개의 궤적을 역사적으로 그려내고자 했다.

그의 주장을 요약하면 다음과 같다. 늦어도 19세기 전반부터 1970년대쯤까지 비교적 장기적 관점에서 형벌에 대한 감수성은 ‘문명화’되고 있다. 그럼에도, 전쟁, 대규모의 재난/재해, 급격한 사회 변동 등이 발생하는 경우, 해당 사회의 지역적 조건, 우연성 등과 결합하여, 특정 분야(예, 형벌)에서 ‘탈문명화’ 과정이 진행된다. 즉, 관료제적 합리성을 바탕으로 형성된 근대 형벌성의 지속은 문명화 과정인 반면, 감정의 표출에 기반을 둔 엄벌성은 탈문명화 과정에서 발생하는 특수한 현상으로 이해한다. 이 주장은 교정 연감(Annual Prison Report), 교정위원회 보고서(Report of the Prison Commissioners) 등 공식 정부 문서, 학술 기록, 회고록 및 당시 시대상을 읽어낼 수 있는 사진, 문학 작품 등 형벌에 관한 다양한 역사 자료의 분석으로 뒷받침된다.

형벌의 문명화를 보여주는 변화 과정은 다음과 같다. 먼저, 가혹한 신체형의 축소를 확인할 수 있다. 18세기 전반까지는 흔했던, 돌 따위의 무거운 물체로 신체를 누르는 고문은 1735년에 마지막으로 사용됐고, 1772년 법적으로도 폐지된다. 또한, 범죄자의 살갗에 낙인을 찍던 고통스런 형벌은 1779년 폐지, 반역죄를 지은 혹은 모함을 받은 여성을 매달아 불태웠던 형벌은 1790년 폐지된다. 19세기에도 신체형은 계속해서 축소되고, 그 극단적 형태였던 공개 처형은 1868년 완전히 폐기된다.

또한, 소위 ‘감옥 개량’ 역시 위와 맥을 같이 한다. Foucault의 작업에서 사용된 벤담의 파놉티콘에 가려져, 그리고 보다 본질적으로, 권력의 관점 및 부분적인 수정주의 사관에 가려져, John Howard를 중심으로 일어났던 감옥 상태 개선 운동은 형벌성을 이해하는데 상대적으로 덜 주목 받는 경향이 있다. 그럼에도 Howard (1777)의 수용자 안전과 건강에 대한 지대한 관심, 채광과 통풍의 중요성, 그리고 이를 위해 교도소는 다른 건물들로 둘러싸이면 안 되고, 따라서 도시 중심에 위치하면 안 된다는 생각/운동은 형벌성, 형벌의 문명화를 이해하는 한 지점이 된다.

교도소의 지리적 위치와 건축뿐만 아니라, 수용자의 건강, 위생, 식사, 피복 등 교도소 삶의 필수적 측면을 중심으로 전반적 구금 조건도 계속 향상됐다. 대표적으로, 수용자 식단의 변화를 볼 수 있다(Pratt, 1998).

- 1878년: 수용자 식사는 기본적인 건강과 체력을 유지할 정도 이상은 되지 않는 것이 적절하다(교정위원회 보고서, 1878).
- 1899년: 수용자 식단은 평범하지만 건강하고 온전한 음식이어야 하고, 건강을 유지하기에 적절한 양과 질을 갖춰야 한다(교정위원회 보고서, 1899).
- 1900년: 수용자 식단은 교도소에서 복역하는 동안 건강과 체력을 유지할 정도가 되어야 하며, 이뿐만 아니라 출소 후에도 육체노동으로 생계유지가 가능할 정도의 건강을 유지할 수 있어야 한다(교정위원회 보고서, 1900).

식단과 같은 수용자 처우, 행형 실천 등 교도소 내부 레짐의 변화는 범죄자/수용자에 대한 사회적 인식의 변화와 조응한다. 아래와 같은 정부, 학계, 복지 기구의 문서들을 통해 범죄자들에 대한 ‘사회’의 책임을 읽어낼 수 있다.

- 1921년: 영국 교정청장 Evelyn Ruggles-Brise경 “… 모든 범죄자는 잠재적으로 좋은 시민이 될 수 있다고 볼 수 있다 … (1921: 87)”.
- 1952년: 영국 교정위원장 Lionel Fox경 “우리는 범죄와 도덕적 죄를 동일시하는 우를 범해서는 안 되며, 형법과 윤리를 혼동해서도 안 된다… 범죄 예방은 형벌 제도를 넘어 다른 많은 분야에서 폭넓게, 함께 이뤄져야 한다… (1952: 5)”.
- 1956년: “범죄자들이 동료 시민들에게 해를 끼친 것은 분명하다. 그러나 어쩌면, 우리 사회도, 우리가 알지 못한 채, 그들에게 해를 가하고 있는지도 모른다(Glover, 1956: 267)”.

동 시기, 형벌 제재들에 대한 사회적 감수성의 변화 역시 형벌의 ‘문명화’ 과정에 부합한다. 먼저, 19세기 후반 가장 영향력 있었던 학자 중 하나인 Enrico Ferri를 중심으로 주장됐던 전기 충격은 결국 제도화되지 못했다. 또한, 뇌, 생식기 등 신체 특정 부위를 수술함으로써 범죄성을 제거하려는 시도는 20세기 전반 일시적으로 수용되는 듯했으나 이내 격렬한 반대로 폐기되었다. 즉, 이러한 형벌 제재들은 당시의 “문화적 역치(Pratt, 2000a)”를 넘지 못했고, 이는 Elias의 관점에서 ‘당황’ 및 타인의 ‘고통’을 둘러싼 사회적 감수성의 변화를 보여주는 것으로 해석할 수 있다(Garland, 1990).

이처럼, 늦어도 19세기부터 20세기 중반까지 사회는 전반적으로 문명화 과정을 겪었고 형벌도 동일한 방향으로 전개됐다. 물론, 이 시기에도 근대적 형벌성에 탈문명적 요소가 전혀 없었던 것은 아니다. 예를 들면, 1863년 영국에서는 ‘교도소 상태는 정직한 가난한 사람들의 삶의 수준보다 열악해야 한다’는 ‘열등 처우 원칙(less eligibility)’이 공식적으로 제도화됐다. 그러나 이는 전반적인 형벌 전개와는 다른 방향의, 예외적, 일시적 현상이었고, 산업혁명이라는 거대한 사회 변동과 그 파장인 도시 인구 팽창, 잉여 노동자, 빈곤 등의 문제에 대한 ‘비정상적’ 반응이라는 것이 Elias 관점의 설명이다.

또 다른 예로, 19세기 후반과 20세기 전반 미국 남부의 형벌을 들 수 있다. 이 지역에서는 당시 다른 사회에서는 사라진 전근대적 형벌이 여전히 존재했다. 특히, Georgia 주에서는 족쇄를 채운 수형자들에게 – 이하 “체인 갱” – 도로를 건설하도록 하는 노동 형벌(Georgia 교정청 연간보고서, 1898), 채찍 따위로 수형자들에게 매질을 가하는 체벌 담당 직원의 구체적 역할을 규정한 기록(Georgia 교정청 연간보고서, 1899) 및 체인 갱들의 거리 행진과 같은 공개적, 광장식 처벌이 1925년까지 존재했다는 기록이 있다.

또한, 당시 시민들의 자경단 활동 및 범죄자들에게 집단 폭력을 가하는 행위 등의 사적 처벌, 즉, 폭력에 대한 국가 독점의 부재는 미국 남부 형벌성의 특수한 일부를 구성했었다. 말하자면, 이 지역은 국가 형성이라는 측면에서 권력의 중앙화, 관료화가 덜 이뤄졌고, 따라서, 근대적 형벌 통제 장치가 국가에 의해 제공되지 못했다는 것이다. 공식적, 제도적 관점 외에도, 사회 전반의 상호의존 역시 상당히 제한적이며 유연하지 못했는데, 이는 이 지역에 존재했던 역사적으로 깊은 흑과 백의 인종적 갈등과 무관하지 않다. 즉, ‘흑인 노예’로 대변되는 범죄성(criminality)에 대한 인식으로 인해, 수형자들의 신체에 쇠사슬을 채워 거리를 행진시키고 노동까지 부과했던 당시의 비인도적, 광장식, 가혹한 처벌이 문화적으로 용인됐다. 아래 Georgia 교정청장의 인식이 흥미롭다.
“우리가 흑인들을 이상적 시민으로 만들기는 어려울 것이다. 그러나 우리는 그들을 근면, 복종, 그리고 일정 정도의 지능을 가진 존재로 변화시킬 수는 있을 것이다. 이 세 가지는 평균적인 Negro¹⁹⁾가 가져야 할 가장 중요한 가치이다(Georgia 교정청 연간보고서, 1913: Pratt, 2000a, 재인용).”

요약하자면, 20세기 초중반까지 형벌은 문명화 과정을 겪었고, 탈문명화는 예외적으로 발생하는 현상이었다. 이는 Elias의 관점에서 무리 없이 설명된다. 즉, 문명화 과정은 특정 목적을 가진, 단선적, 통일적 전개가 아니라는 점, 장기적 역사의 흐름에서 문명화와 탈문명화가 동시에 진행될 수 있다는 점, 그리고 특히 탈문명화는 지역적 조건, 특성에 큰 영향을 받는다는 점으로 근대 형벌성을 설명할 수 있다.
19) 과거 흑인을 극히 비하했던 단어로, 더 이상 사용되지 않는다. 현재는 N-word로 표현될 만큼, 발성 자체가 법적/문화적으로 금지된 단어다.

(2) 형벌 포퓰리즘 이론

그러나 20세기 중후반부터 기존과는 다른 방식의 형벌 전개가 포착되기 시작했다. 기존에는 탈문명화의 예외적인, 특수한 현상으로 이해했던 가혹한, 감정적 처벌이 점점 그 영향력을 과시하게 되고, 그 작동 메커니즘 역시 기존의 것과는 다르다. 이 현상은 거시 역사-사회적 관점으로만 설명하기에는 불충분하고, 따라서 중범위 수준의 설명이 더해져야 한다는 비판이 있었다 – 예, Simon(1997). 이러한 맥락에서, Pratt은 현대 영어권 국가들에서 나타나는 엄벌성을 “형벌 포퓰리즘(2007)” 이론으로 설명하고자 했다.

Pratt이 엄벌성에 관한 연구를 해왔지만, 형벌 포퓰리즘 이론이 그의 독창적인 생각에 기반을 두고 있는 것은 아니다. 그의 스승인 Sir Anthony Bottoms가 조심스레 지적한 “Populist punitiveness(1995)” 개념부터, Cohen(1972)과 Hall(1979) 등 70년대의 모럴 패닉 이론들, 60년대의 대표적 비판범죄학자 Becker의 “Moral entrepreneurs(1963)”, 더 멀리 GH Mead(1918)의 연구까지 상호주의와 문화연구(cultural studies), 범죄/형벌의 정치화, 민주주의의 문제, 정치/산업/종교 집단의 입법에 대한 압력, 미디어의 역할, 범죄 문제에 대한 왜곡된 사회적 인식, 대중들의 범죄에 대한 두려움 등 일찍이 유사한 관점에서 엄벌적 처벌의 ‘구성’ 및 입법 과정의 문제를 지적했던 학자들이 있었다.

선대의 이론적 기반과 더불어, 동시대에 형벌 포퓰리즘에 대해 논의했던 학자도 있었다. 대표적으로 Roberts et al.(2003)의 연구가 있는데, 이 연구는 형벌 포퓰리즘과 “Populist punitiveness(Bottoms, 1995)”의 개념을 구분하지 못한다는 비판, 그리고 형벌 포퓰리즘을 개인 정치인의 기회주의의 문제로 축소한다는 비판을 받는다. 다시 말하면, Roberts는 형벌 포퓰리즘은 단순히 선거에 승리하기 위해 정치인이 강력한 입법을 제안하는 것으로 이해한다(2003: 64). 이러한 비판들을 포함한 이론적 빈약함이 극복될 필요성이 제기됐고, 런던정경대 만하임연구소의 Tim Newburn이 이끈 범죄학 이론 프로젝트를 통해, Pratt이 형벌 포퓰리즘을 다시 설명하게 된다.

Pratt(2007)에 따르면, 형벌 포퓰리즘은 사회 전반에 강한 처벌적 분위기를 조성하고 이를 제도화하는 기제다. 이는 대표적으로 미디어, 시민단체를 포함하는 각종 비-전문가 집단, 정치인들 등의 액터들의 상호작용에 의해 추동된다. Roberts et al.(2003)과는 달리, Pratt은 강력한 형벌 정책과 실천뿐만 아니라 후기근대라는 사회적 맥락과 문화 변동 속에서 형성된 범죄에 대한 대중들의 엄벌적 감수성을 이해하는 것도 중요시한다. 특히, 그는 형벌 포퓰리즘은 단순히 자기 이익을 추구하는 기회주의적 개인 정치인의 선택이 아닌, 수십 년 동안 역사적으로 축적된 현시대의 맥락 속에서 발생하는 형벌 권력의 재편으로 이해해야 한다는 점을 강조한다. 즉, 후기근대 사회의 “존재론적 안전(Giddens, 1991)”의 붕괴, 기존 정치 제도와 절차, 정치인들에 대한 불신, 범죄율 상승이라는 ‘사회적’ 사실, 민영화와 경쟁으로 점철되는 미디어 섹터의 구조 변동, 지나치게 자극적인 범죄 보도, 범죄에 대한 대중 일반의 두려움과 같은 다양한 조건들에 의해, 관료제적 합리성에 기반을 둔 형벌성이 ‘민주적’ 참여라는 이름의 감정적이며 표출적인 형벌성으로 그 축이 이동하는 점, 즉 형벌 권력의 재편과 그 작동 방식의 변화를 이해할 수 있어야 한다는 점을 강조한다.²⁰⁾ 또한, 형벌 포퓰리즘 현상은 엄벌성이 제도화되는 정치적 과정 및 그 과정을 주도하는 액터들에 초점을 둔다는 차이를 제외한다면, 단순히 모럴 패닉(moral panic) 이론 틀의 연장선에서 이해되기도 하는데, 이는 전적으로 옳은 것은 아니다. 오히려, 형벌 포퓰리즘 현상은 모럴 패닉과 위험 사회(risk society)라는 두 개의 틀과 각기 다른 접합점을 갖고 있다(Ungar, 2001; Pratt, 2007; Garland, 2008).

먼저, 형벌 포퓰리즘이 모럴 패닉과 닿아 있는 지점은 다음과 같다. 모럴 패닉 이론이 확정적 측면이 강하다면, 위험 사회 이론은 불확실성, 예측불가능성을 그 특징으로 한다. 즉, 모럴 패닉 이론에서는 패닉의 대상이 ‘주어지고’, 따라서 분명히 가시적인 반면(예, 후디를 뒤집어 쓴 방황하는 10대들) 위험 사회에서 위험의 대상과 책임의 주체는 ‘구성’되고, 종종 비가시적이다(Ungar, 2001). 형벌 포퓰리즘 이론에서 사회적 분노의 대상은 궁극적으로, 명백히 범죄자이고(예, 아동성범죄자) 따라서, 그 대상의 확실성과 가시성이라는 특징을 모럴 패닉 이론과 공유한다.

반대로, 형벌 포퓰리즘과 위험 사회의 접점은 다음과 같다. 모럴 패닉 이론에서는 형사사법제도와 같은 국가 기구, 제도, 장치는 위기를 ‘구성’, 사회 일반에 ‘인식’시키고, 또한 문제에 대한 확실한 답이 있다고 믿으며, 문제에 대응하는 데도 합법성을 갖는다. 예컨대, 일탈, 범죄에 강력히 대응함으로써 사회 통제를 위한 힘으로 작동하고, 결과적으로 사회의 도덕적 경계 및 결속을 강화한다. 반면, 위험 사회에서 국가 기구는 위기가 발생하도록 상황을 방치한다고 인식되며 도덕적 공분과 비난의 대상이 된다(Ungar, 2001). 형벌 포퓰리즘에서 형사사법제도 등의 국가 기구는 위기 발생에 직접적인 책임을 져야 하는 주체로 사회 일반의 비난을 받는다. 예를 들면, ‘무능한’ 경찰, 시험공부만 잘한 ‘멍청한’ 판사 등 범죄자를 제대로 체포, 수사하지 못한 책임, 가벼운 양형으로 ‘괴물’들을 길거리에 활보하게 한 책임 그리고 대중의 감정을 헤아리지 못한 ‘죄’를 지은 존재로 인식된다. 즉, 이들은 사회 통제나 결속이 아닌, 사회적 균열을 초래한다고 인식되고, 따라서, 이 지점에서 형벌 포퓰리즘은 위험 사회와 만난다.²¹⁾
20) 형벌 포퓰리즘의 개념에 집중한 국내 논문으로는 이헌영(2023)을 참고할 수 있다.
21) 이외에도, 문제해결과 거버넌스라는 측면에서, 모럴 패닉은 권위주의 포퓰리즘과 닿아 있고, 형벌 포퓰리즘은 위험 사회와 유사하다. 이 문제는 민주성 및 과학/기술과 그에 대한 인식의 역사적 전개와 관련이 있다고 본다.

Ⅴ. 결론

지금까지 1970년대 이후 서구에서 포착된 주요한 형벌 전개의 특징을 기술, 설명했다. 요컨대, 기존 근대 형벌성이 지속되면서도, 이와 다른 성질의 형벌 동향들이 등장, 공존한다는 점을 엄벌성을 중심으로 그 대표 이론가들의 작업을 소개했다.

먼저, O’Malley는 신자유주의라는 거대한 정치-경제 이념으로 후기근대 형벌성을 설명하는 이론들의 단순성, 축소성을 비판했고, 이를 보완하기 위해 신보수주의 이념, 신자유주의와 신보수주의의 접합점, 그리고 이들 연합에 의해 모순적 성격의 형벌 동향들이 공존하게 된다는 주장으로 그 독창성과 설명력을 인정받는다.
Pratt의 경우 Foucault의 권력 관점을 취한 연구들이 형벌을 권력의 합리성으로만 이해한다는 비판에서 출발하여, 후기근대 형벌성 구성의 문화적, 감정적 측면의 중요성을 설명하기 위해, Elias의 관점을 더해 범죄, 범죄자, 형벌에 대한 사회적 감수성의 변화, 그리고 감정적 형벌의 부정적 측면만이 아닌 긍정적 측면 역시 함께 담아낸다는 점에서 후기근대 형벌성에 대한 보다 총체적인 그림을 제시한다.

두 이론 모두 푸코의 ‘그늘’을 벗어나 후기근대 형벌성을 전체적으로 조망하며 이를 간결히, 체계적으로 설명한다는 장점에도, 거시 이론이 가진 전형적인 문제, 즉, 구체성 및 차이의 결여라는 점에서 비판받는다. 이들 외에도 Simon의 “Governing Through Crime(2007)”, Wacquant의 “Neoliberal Penality(2009)” 등의 거시 형벌사회학 연구들의 단점에 대한 반성에서, 그리고 이들이 제공한 지적 토대 위에서 새로운 연구 동향이 이어졌다. 즉, 범죄성과 형벌성에 관한 보다 세분화된, 구체적인, ‘작은’ 범위의 연구들이 급격히 증가했다(Garland, 2018).

본 논문의 출발점이 된 문제의식으로 돌아가 보면, 근래 한국의 형벌 전개를 “엄벌주의”라는 단어로 지칭하는 경우가 적지 않음에도, 그 “엄벌주의”가 구체적으로 무엇인지, 또한 그 기제는 무엇인지를 충분히 설명한 연구는 극히 드물다(예, 추지현(2017)). 아울러, 엄벌성의 대표적 두 지표인 구금률과 교도소 상태로 보면, 한국은 엄벌적이지 않거나 혹은 엄벌성을 논할 충분한 자료가 없다. 이런 현실에서 “엄벌주의”가 지속적으로 말하여진다는 사실에는 성찰이 필요하다.

앞서 언급했듯, 한국에서 형벌 포퓰리즘 이론의 일부로 설명 가능한 엄벌적 입법은 분명히 있어 왔다. 그러나 이런 입법들만으로 근래 한국 형사정책의 전반적 동향이 엄벌성으로 대변된다고 보기는 어렵다. 본문에서 Pratt(2000b)이 지적한 회복적 사법과 같은 포용적 성격의 정책, 프로그램 등이 엄벌성과 공존한다는 점, 그리고 예를 들면 화이트칼라 범죄와 같이 그 처벌에 있어 엄벌성이 드러나지 않는 종류의 범죄성/형벌성은 주목받지 못하는 경향이 있다는 Braithwaite(2003)의 비판은 서구뿐만 아니라 한국의 현실을 이해하는 데도 함의를 준다.

한국의 형벌, 교정에는 ‘엄벌적’이지 않은 다양한 정책, 실천이 공존할 수 있고, 특정 유형의 범죄는 더욱 엄벌적 처벌의 대상이 되는 혹은 되지 않는다는 점을 고려하여, 다양한 측면에서 보다 세분화된 분석이 필요하다. 다만, 외국과 달리, 현재 한국의 형벌 전개를 입체적으로 설명한 연구가 드문 만큼, 우리에게는 거시 이론으로 이를 조망하는 것도 필요하고, 동시에 이들로 설명하지 못하는 부분들은 중범위와 미시 수준에서도 활발하게 연구돼야 한다.
주지하듯, 연구 범위는 인식의 수준, 방법론, 방법, 연구 주제에 관한 문제이기도 하다. 현재까지 “엄벌성”의 지표로 사용하는 구금률과 교도소 상태뿐만 아니라, 다른 다양한 지표들 역시 추가될 수 있다. 대표적으로, 경찰, 검찰, 법원과 같은 형사사법제도, 액터들의 활동에 관한 다양한 지표 및 그들의 인식 역시 활용될 수 있다(Nelken, 2010). 또한, 교정 현장에서도 성인 남성교도소뿐만 아니라, 여성 시설, 소년 시설, 특수 목적 시설, 보안 수준 등에 따라 시설 간 교도소 상태 및 레짐의 차이를 구체적으로 살펴볼 수 있다. 대중 담론은 미디어 분석을 통해 이미 간접적으로 분석이 이뤄지고 있지만, 소셜미디어 분석, 서베이, 인터뷰 등 보다 다양한 방법을 통한 직접적인 분석 역시 사회의 엄벌적 수준, 더 나아가 형벌성을 이해하는 데 필요할 것이다.

한국의 현실을 설명하기 위해 해외에서 만들어진 이론을 참고하는 것은 유용할 수 있다. 그러나 우리의 현실이 경험적으로 분석되지 않거나, 혹은 특정 관점에서 특정 측면만 분석된 채, 해외 이론의 이름을 빌린다면 그 유용성에 큰 제약이 있을 것이다. 반대로, 한국 형벌에 대한 경험적 분석과 더불어, 해외의 이론이 어떤 사회적 맥락 속에서 구체적으로 무엇을 설명하고자 했는가를 두텁게, 성찰적으로 이해한다면, 그 유용성은 증가할 것이다. Sparks(2001)가 말했던 “상호문화적 이해(inter-cultural translation)” 또는 “맥락적 감수성(contextual sensitivity)”은 비단 여러 국가의 법, 제도, 실천 등의 단순 비교에 대한 경계일 뿐만 아니라, 다른 사회에서 만들어진 개념과 이론에 대한 충실한 이해 없이 이를 자국의 현실에 적용하는 방법의 한계를 지적하는 귀한 조언이라 하겠다. 한국의 ‘엄벌주의’는 무엇인지 다시 질문하며 이 글을 마친다.