교정 판례

Ⅰ. 서설 - 징벌 실효제도의 의의

1. 수용자 규율과 징벌

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(이하 ‘형집행법’이라 함)의 목적은 수형자를 교정, 교화하여 건전한 정신을 가지고 사회에 복귀하게 하고 미결수용자의 구금을 확보하는 데에 있다. 이러한 형집행법의 목적 달성을 위한 기초적 전제는 교도소·구치소 등 교정시설의 안전과 질서의 유지라고 할 것이다. 교정시설은 형벌의 집행 또는 피고인 등의 신병확보를 위하여 일정 기간 수용자를 강제로 수용하는 장소이므로 시설 내의 질서유지와 안전확보의 필요성이 크다.
또한 교정시설은 형벌의 집행을 위하여 또는 피고인·피의자 등의 신병확보를 위하여 일정 기간 수용자를 강제로 구금하는 시설로서 강제적인 수용에 따른 집단생활이라는 점에서 교정시설의 시설과 인력의 안전뿐만 아니라 수용자들의 안전을 위해서라도 일상생활에 있어 엄격한 규율이 불가피하다(헌재 2005. 2. 24.자 2003헌마289 결정 등 참조). 이에 형집행법은 ‘제12장 규율과 상벌’이라는 독자적인 장¹⁾을 두고 수용자로 하여금 교정시설의 안전과 질서유지 등을 위하여 일정한 규율을 준수하도록 하면서(제105조 제1항), 그 규율을 위반한 수용자에 대하여 징벌을 부과할 것을 정하고 있다(제107조).

2. 징벌의 법적 성격

징벌은 형집행법상 규율을 위반한 수용자에게 부과되는 불이익처분이다. 징벌은 행정행위로서 수용자에게 규율의 준수를 유도하는 일반예방의 효과와 징벌을 받은 수용자로 하여금 장차 규율 위반을 자제하도록 하는 특별예방의 효과를 함께 가지는 행정상 질서벌의 일종이다.
형집행법에 규정된 징벌의 종류 중 가장 무거운 금치는 엄격한 격리에 의하여 외부와의 접촉을 금지시키고 구속감과 외로움 속에 반성에 전념토록 함으로써 수용질서를 확립하고자 하는 처분으로서 일반적인 수용자보다 가중된 징벌적 구금을 의미하는 것으로 이해된다(헌재 2005. 2. 24.자 2003헌마289 결정, 헌재 2004. 12. 16.자 2002헌마478 결정 등 각 참조).
형벌의 종류 중 징역·금고 등 자유형을 선고받아 형이 확정된 자와 재산형인 벌금을 선고, 확정되었음에도 완납하지 않아 환형처분 노역장 유치명령을 받은 자는 그 집행을 위하여 교도소 등에 수형자로서 구금되고, 형사피의자 또는 형사피고인은 일정한 주거가 없거나 증거를 인멸할 우려 또는 도망할 염려가 있는 경우 법관이 발부한 구속영장에 의하여 교도소·소년교도소 또는 구치소에 미결수용자로서 구금되며, 이에 따라 구금된 사람들은 격리된 교정시설에서 강제적인 공동생활을 하게 되므로 헌법이 보장하는 신체의 자유 등 기본에 대한 제한이 수반된다. 다시 말해 수용자라는 지위에서 신체의 자유, 거주이전의 자유 등 몇몇 기본권은 그 제한이 당연히 예정되어 있다.
이러한 의미에서 교정시설 내의 질서 및 안전 유지를 위하여 행해지는 규율과 징벌을 통한 수용자에 대한 기본권의 제한, 즉 강제적 수용에 따른 집단생활의 유지 등을 위하여 규율을 위반한 수용자에게 구금과는 별도로 부가적으로 가해지는 고통으로서 일반적인 수용자의 구금상태보다 가중된 구금을 의미하는 것으로 이해하는 것이다.

3. 징벌 실효제도의 도입

징벌의 부과에 따른 장래의 불이익을 제거하여 주는 수용자 징벌의 실효제도는 징벌을 받은 수용자의 개선과 사회 복귀를 용이하게 하기 위한 교정정책적 고려에서 형의 실효제도와 같은 취지에서 2004년 구「수용자규율및징벌에관한규칙」 전부개정 시 처음으로 도입되었다.

수용자 징벌의 실효는 징벌 처분집행이 완료되거나 면제된 수용자가 일정한 기간 동안 규율위반행위 저지르지 않고 교정성적 및 수용생활태도가 양호한 경우 등에 있어서 교도소·구치소 등 교정시설의 장(이하 ‘소장’이라 함)의 재량적 판단에 의하여 징벌 부과 이력을 제거하여 사회 복귀를 용이하게 해 주는 행정적 조치라고 정의할 수 있다.
형의 실효제도는 범죄를 저질러 형벌을 받은 사람은 형벌의 집행종료 등으로 형이 소멸된 후에도 전과(前科) 사실은 그대로 남아 사회복귀 과정에서 제약이 생기기 때문에 전과 사실을 말소하고 자격을 회복시켜 사회복귀를 용이하게 하는 형사정책적 요청에 의한 제도이다. 형의 실효는 「형법 제81조」의 실효, 「형의 실효 등에 관한 법률」 제7조의 실효, 「사면법」 제5조에 의한 실효가 있으며, 형의 실효제도를 통일적으로 규율하는 단일법은 없으며 여러 법률에서 개별적으로 규정하고 있다. 형의 실효와 같은 취지의 제도로 치료감호의 실효가 있다(「치료감호 등에 관한 법률」 제48조). 수용자 징벌의 실효제도 역시 규율을 위반하여 징벌을 받은 수용자의 개선과 수형자의 사회 복귀를 용이하게 하기 위하여 형의 실효제도와 같은 취지에서 도입한 것이다.

4. 교정관계 법령 체계 재구성 등

1950년 3월 2일, 법률 제105호로 제정된 「행형법」은 9차례에 걸쳐 개정을 거듭해오다가 2007년 12월 21일 전부개정을 통하여 법률 제명을 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」로 변경하면서 전면적인 개정을 하기에 이르렀고, 전부개정 법률 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」(법률 제8728호)은 2008. 12. 22.부터 시행되었다.
「행형법」이 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」로 전부개정(법률 제8728호, 2007. 12. 21. 공포, 2008. 12. 22. 시행)됨에 따라 개정법률에 맞추어 종전 「행형법 시행령」의 체계를 전면 재구성 및 시행령의 제명을 변경하고 법률에서 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 정하기 위하여 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령」(대통령령 제21095호, 2008. 10. 29. 전부개정)을 개정하였다.

「행형법」과 「행형법시행령」이 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」(법률 제8728호, 2007. 12. 21. 공포, 2008. 12. 22. 시행) 및 같은 법 시행령(대통령령 제21095호, 2008. 10. 29. 공포, 12. 22. 시행)으로 각 전부개정됨에 따라 법률과 시행령에서 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 정하기 위하여 2008년 12월 19일 법무부령 제655호로 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙」을 제정하면서 부칙으로 「수용자규율및징벌에관한규칙」 등 12개의 개별 법무부령을 폐지하였다.
교정관계 법령의 전반적인 규정 체계가 재구성됨에 따라 수용자 규율 및 징벌에 관한 기본적인 사항은 전면개정 법률 형집행법에서 별도의 장을 두어 직접 규정하고 세부적인 사항을 시행령이나 시행규칙에 위임하는 형식을 취하고, 규율 및 징벌에 관한 나머지 사항과 및 법률·시행령에서 위임한 세부사항 및 법률·시행령의 시행에 필요한 사항은 제정 형집행법 시행규칙에서 규정하는 것으로 징벌제도 관련 규정체계가 변경되었다. 그리하여 구 「수용자규율및징벌에관한규칙」에서 2004년 개정 시 최초 도입하여 제26조에서 규정하던 수용자 징벌의 실효는 형집행법 제115조 제1항, 제2항 및 같은 법 시행규칙 제234조에서 규정하게 되면서 그 내용도 일부 변경되었다.
그런데 범죄를 저질러 형벌을 받은 사람의 ‘형의 실효’에 관하여는 개별 판결·결정례 및 판례평석, 학술논문 등 선행연구가 많이 축적되어 있는데 반하여, 수용자 ‘징벌의 실효’의 경우에는 형집행법 제115조와 같은 법 시행규칙 제234조으로 법률과 시행규칙을 합쳐 단 2개의 조항이 있고, 징벌실효가 문제 된 소송사례가 드물어 법원 판결 수가 적으며, 형집행법상 수용자 징벌의 실효제도에 관한 선행연구도 전무한 실정이다.
실무상 징벌실효의 효과가 구체적 사안에 적용되는 과정에서 각기 다른 해석 등으로 업무처리에 혼선이 있을 수 있으므로 위 법령 규정의 의미를 명확히 할 필요가 있다. 이러한 관점에서 이 글에서는 먼저 형벌을 받은 사람의 ‘형의 실효제도’를 개관하고 유형별로 자세히 살펴본 후 ‘징벌의 실효제도’를 요건·절차·효과로 나누어 검토, 서술하고 이와 직간접적으로 관련된 판결례 등을 소개, 해설하여 형집행법상 수용자 징벌의 실효제도를 정리하는 기회로 삼고자 한다.

Ⅱ. 형의 실효제도

1. 재판상 형의 실효

가. 형의 실효제도의 의의

형의 실효제도는 범죄인의 개선과 사회 복귀를 용이하게 하기 위한 형사정책적 요청에 의한 제도적 장치라고 할 수 있다. 형의 실효제도는 ⅰ) 재판상 형의 실효(형법 제81조), ⅱ) 법률상 형의 실효(형의 실효 등에 관한 법률 제7조), ⅲ) 사면에 의한 형의 실효(사면법 제5조)가 있다.²⁾
범죄를 저질러 기소된 사람에게 유죄가 인정되어 판결로서 실형이 선고되어 그 판결이 확정되면 그 형은 집행되어야 한다. 그런데 형의 집행을 종료하여 이미 죄에 대한 대가를 치른 사람에 대하여도 그 전과 사실을 근거로 계속하여 불이익을 준다면 사회 복귀에 큰 장애요인이 된다.
범죄로 인한 형벌을 받은 사람은 형 집행을 종료하거나 면제받은 후에도 전과 사실은 그대로 남아 전과자라는 사회적 평가뿐만 아니라 형 선고의 법률상 효과로 인하여 여러 자격 제한 등 불이익이 뒤따르게 된다. 형법상 누범가중 사유, 선고유예·집행유예 결격 사유, 공무원 임용 제한 사유, 선거권 및 피선거권의 제한 등이 그 대표적인 예이다.
이러한 불이익은 이미 형의 집행을 마친 전과자가 공동체의 일원으로서 사회 복귀를 하는 과정에서 중대한 제약이 되고, 이는 해당 전과자 개인뿐만 아니라 사회 전체적으로도 바람직하지 않은 결과를 초래할 수 있다.

그리하여 형법은 집행유예의 효과(제65조), 형의 시효(제77조) 등 형식적 형벌집행권의 소멸요건과 별개로 형벌을 받은 자가 재범하지 않는 경우 사회 복귀를 용이하게 하기 위하여 형의 선고에 따른 장래의 불이익을 제거하는 형의 실효제도를 두고 있다.

나. 형법 제81조 형의 실효

형법은 형의 실효제도 세 가지 유형 중 ‘재판상 형의 실효’에 관하여만 규정하고 있다. 징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 집행이 면제된 자가 피해자의 손해를 보상하고 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 7년을 경과한 때에는 본인 또는 검사의 신청에 의하여 그 재판의 실효를 선고할 수 있다(형법 제81조).
재판상 형의 실효의 대상은 징역형과 금고형에 한하므로 징역형인 이상 무기징역도 포함되나 사형이나 벌금, 구류 등은 그 대상이 아니다. 실제로 형의 집행을 종료한 경우뿐만 아니라 형법 제76조에 따라 형 집행 중 가석방 처분을 받은 자가 가석방 기간을 무사히 경과하여 형의 집행을 종료한 것으로 간주하는 경우도 포함된다. 그러나 징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 면제받은 자에 한하므로 형의 집행 중인 자는 제외된다.
중단 사유 없이, 즉 자격정지 이상의 형이 확정됨이 없이 7년을 무사히 경과하여야 한다. 형의 실효제도의 본질이 이미 형의 집행을 마친 전과자가 일정한 기간 동안 죄를 범하지 아니한 것을 평가하여 과거의 전과 사실로부터 단절시켜 공동체의 일원으로 받아들이는 데 있기 때문이다. 한편 실효기간 7년 내에 재범하여 벌금형 등 자격정지 이상의 형이 확정되어 실효기간이 중단된 경우라고 하더라도 그 중단 사유가 된 벌금형 등 나중의 형의 집행을 종료하거나 면제된 때로부터 다시 7년을 무사히 경과하는 등 형법 제81조의 요건을 충족하면 형이 실효된다고 보는 것이 일반적인 견해이다.
피해자의 손해를 보상하여야 한다. 여기서 피해자는 법률상 피해자뿐만 아니라 그 범죄행위로 인하여 실질적으로 손해를 입은 피해자도 포함한다고 본다. 또한 절도죄의 장물이 피해자에게 환부된 경우에는 별도의 합의 등이 이루어지지 않더라도 실질적인 피해회복이 이루어진 이상 피해자의 손해보상 요건을 충족하는 것으로 넓게 해석한다. 이렇게 해석하는 것이 형사정책적인 고려에서 과거에 받은 형 선고의 효력을 상실시킴으로써 범죄인의 정상적인 사회 복귀를 가능하게 하고자 하는 형의 실효제도의 취지에 부합하기 때문이다.
신청권자는 형의 선고를 받은 본인 또는 검사이다. 신청의 방식을 규정하고 있지 않으나 그 성질에 비추어 서면으로 신청하여야 할 것이고, 그 신청서에는 실효를 구하는 형을 특정하고, 신청인, 신청의 취지와 이유를 기재하여 그 사건에 관한 기록이 보관되어 있는 검찰청에 대응하는 법원에 제출하여야 할 것이다(형사소송법 제337조 제1항 참조).
형의 실효 신청에 대한 선고는 법원의 결정으로 한다(형사소송법 제337조 제2항). 관할 법원은 그 신청이 이유 있다고 인정하는 때에는 형의 실효를 선고하여야 하고, 그 신청이 부적법하거나 이유 없다고 인정하는 때에는 그 신청을 각하한다.
형이 실효되었을 때에는 전과기록 중 수형인명부의 해당 란을 삭제하고 수형인명표를 폐기한다(형의 실효 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호).
형이 실효되면 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸한다. 형의 실효가 선고되면 형의 선고에 의한 법적 효과를 장래에 향하여서만 소멸시키는 것에 불과하고 그 형의 선고에 의하여 이미 상실한 어떤 권리를 소급적으로 회복시켜주는 것은 아니다(대법원 1974. 5. 14. 선고 74누2 판결, 대법원 1991. 5. 14. 선고 90누3720 판결). 형의 선고로 인하여 공무원직을 상실한 사람이 그 형의 실효에 의하여 당연히 복직되는 것은 아니다.
형의 선고에 의한 법적 효과가 소멸한다는 것은 형의 선고로 인한 법적 불이익이 해소된다는 것을 의미한다. 형이 실효된 이후에는 과거의 형의 선고로 인한 법적 불이익을 주어서는 안 된다.
대법원은 형의 실효의 효과와 관련하여 ‘형의 선고에 기한 법률적 효과가 장래에 향하여 소멸한다는 것일 뿐 실효의 효력이 그 형 선고 시로 소급하지 않으며 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니다’라는 일반적인 기준을 제시하면서도 개별적인 경우³⁾에 있어서 형의 실효 효과를 판단하고 있다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도8021 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2010도8 판결 등).
이러한 대법원의 태도에 대하여는, 대법원의 입장을 형의 실효제도의 취지 관점에서 보면 형의 실효의 법률상 효과를 통해서 형의 실효제도의 본질적 취지의 일부를 고려하는 듯하지만 형이 실효되더라도 남아있는 사실상 효과로 인해서 여전히 ‘기왕에 낙인이 찍힌’ 전과자에 대한 사회 복귀를 방해하는 형의 실효제도의 역기능을 수행하고 있다고 할 수 있다⁴⁾는 평가 등 학계의 많은 비판이 있다.
결국 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실까지 없어지는 것은 아니라고 하면서 형 선고에 기한 사실상의 효과는 그대로 남는다는 대법원의 입장과 전과기록인 수형인명부, 수형인명표 및 범죄경력자료 중 일부인 수형인명부와 수형인명표만 말소하고 범죄경력자료는 말소하지 않도록 규정한 형의 실효 등에 관한 법률 제2조 제7호, 제8조 제1항의 내용을 종합해보면, 형의 실효 효과는 형의 선고에 의한 법적 효과의 ‘일부’만 장래에 향하여 소멸하는 것으로 작용한다. 즉 범죄행위로 형벌을 받은 사람은 그 형이 실효된 후에도 전과 사실은 그대로 남아 사회복귀 과정에서 제약이 생기게 되는데, 이것은 재범하지 않은 범죄인의 전과 사실을 제거하고 자격을 회복시켜 사회 복귀를 용이하게 한다는 형의 실효제도의 본래 취지에 맞지 않는 이상한 결과가 되는 것이다.

2. 법률상 형의 실효

법률상 형의 실효는 형의 실효 등에 관한 법률 제7조에서 규정하고 있으며, 형을 받은 자가 일정한 기간이 경과하면 그 형이 법률상 당연히 실효되는 것을 말한다. 형의 집행을 종료하거나 면제된 후 일정한 기간의 경과로 그 형이 자동적으로 실효된다는 점에서 법원의 재판에 의해서 형이 실효되는 재판상 형의 실효나 대통령이 행하는 사면의 효과로서 형이 실효되는 일반사면과 구별된다.

재판상 형의 실효의 요건을 완화하여 전과자의 개선과 사회 복귀를 보다 용이하게 하기 위하여 일정한 기간의 경과에 의하여 법률상 당연히 형이 실효되는 제도가 요청됨에 따라 1980년 12월 18일 제정된 「형의실효등에관한법률」에서 법률상 형의 실효제도를 도입하고 전과기록의 관리를 체계화하였다.

법률상 형의 실효의 대상이 되는 형은 징역, 금고, 벌금, 구류 또는 과료이다. 벌금, 구류, 과료도 실효 대상이 된다는 점에서 형의 실효의 대상이 되는 형이 징역, 금고에 한하는 재판상 형의 실효의 경우와 다르다.
형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 후 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 일정한 기간을 경과하여야 한다. 중단사유 없이 일정한 기간을 무사히 경과하여야 하는 것은 재판상 형의 실효의 경우와 같으나, 피해자의 손해보상은 요건이 아니다.
재판상 형의 실효의 실효기간은 7년임에 반하여 법률상 형의 실효의 실효기간은 형의 종류와 정도와 따라 다르다. 징역, 금고의 경우 3년을 초과하는 형이면 10년, 3년 이하의 형이면 5년, 벌금은 2년이고 구류와 과료는 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 즉시 실효된다(형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1조 본문 및 단서). 그리고 하나의 판결로 여러 개의 형이 선고된 경우에는 가장 무거운 형에 대한 실효기간으로 하며, 실효기간 계산 시 징역과 금고는 같은 종류의 형으로 보고 각 형기를 합산한다(형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제2항).
형의 실효기간이 경과하면 법률상 당연히 형이 실효된다. 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 각호에서 정한 기간의 경과로 자동적으로 형이 실효되므로 형의 실효신청이나 형의 실효선고 재판을 요하지 않는다.
형의 실효의 효과는 재판상 형의 실효의 경우와 동일하다. 즉 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되고, 형 선고에 따른 기성의 효과에는 아무런 영향을 미치지 않으며, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실까지 없어지는 것은 아니고, 전과기록 중 범죄경력자료는 말소되지 않고 그대로 남는다. 전술한 바와 같이 형이 실효되어도 남아 있는 사실상 효과로 인해 형의 선고에 의한 법적 효과의 ‘일부’만 장래에 향하여 소멸하는 것으로 작용하는 결과 형의 실효제도의 본래 취지에 맞지 않게 된다는 것도 같다.
한편, 법률상 형의 실효에 있어서 실효되는 범위에 관하여 판례는 “형의 실효 등에 관한 법률의 입법 취지에 비추어 보아 과거 2번 이상의 징역형을 받은 자가 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 마지막 형의 집행을 종료한 날부터 위 법에서 정한 기간을 경과한 때에는 그 마지막 형 이전의 형도 모두 실효되는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1983. 9. 13. 선고 83도1840, 83감도339 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2010도8 판결)”라고 판시하고 있다. 이는 법리보다는 재판상 형의 실효의 요건을 대폭 완화하여 전과자 중 재범하지 않는 사람이 일정 기간이 경과하면 자동적으로 형이 실효되도록 함으로써 정상적인 사회복귀를 보장하고자 하는 「형의실효등에관한법률」의 입법취지를 우선시한 판단으로 이해된다.

3. 사면에 의한 형의 실효

사면에 의한 형의 실효라 함은 사면법 제5조에 따른 사면의 효과로서 형 선고의 효력이 상실되는 것을 말한다. 사면에 의한 형의 실효는 대통령이 실시하는 사면의 효과로 형 선고의 효력이 상실된다는 점에서 법원의 형 실효선고에 의해서 형이 실효되는 재판상 형의 실효나 법률에 규정된 일정 기간의 경과로 자동적으로 형이 실효되는 일반사면과 구별된다.
사면은 행정권에 의하여 형벌권의 전부 또는 일부를 소멸시키거나 그 효과를 감쇄하는 제도이다. 사면제도의 취지는 법률의 획일성이 가져오는 폐해를 회피하고, 형 집행의 구체적 타당성을 유지함으로써 범죄자의 개선·사회복귀 및 사회질서의 유지를 도모하고자 하는 데 있다.⁵⁾
대통령의 사면권은 국가원수로서의 통치권 행사이다, 그러나 이는 국가사법작용에 대한 예외적인 조치이기 때문에 제한적이고 신중하게 행사하여야 한다. 그리하여 사면법은 사면 상신의 신청, 사면의 제청 및 특별사면, 특정한 자에 대한 감형 및 복권을 상신할 때에는 사면심사위원회의 심사를 거치도록 하고 있다.

사면은 죄 또는 형의 종류를 정하여 하는 일반사면과 특정한 사람에 대하여 하는 특별사면으로 나누어진다. 일반사면으로 형을 선고받은 사람은 형 선고의 효력이 상실되고(사면법 제5조 제1항 제1호), 특별사면은 형의 집행이 면제되는 것이 원칙이고 특별한 사정이 있는 경우에는 형의 집행 면제 이후에 형 선고의 효력을 상실하게 할 수 있다(사면법 제5조 제1항 제2호 본문 및 단서). 대법원은 특별사면은 형의 집행을 면제함에 그치고 형의 언도의 효력을 상실케 하기 위하여서는 별도의 처분이 있어야 한다고 판시하고 있다(대법원 1981. 6. 9. 선고 80누242 판결).
사면법은 사면 등으로 인하여 형 선고에 따른 기성의 효과는 변경되지 않는다고 명시적으로 규정하여 사면의 효과로서 형 선고의 효력이 상실됨에 소급효가 없음을 분명히 하고 있다(사면법 제5조 제2항). 그러나 형 선고의 효력이 상실되는 효과는 재판상 형의 실효 및 법률상 형의 실효의 경우와 동일하다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95도2446 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10269 판결 등 참조). 즉 일반사면이 실시되거나 특별사면 실시 후 별도의 처분으로 형 선고의 효력이 상실되면 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되고, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실까지 없어지는 것은 아니며, 전과기록 중 범죄경력자료는 말소되지 않고 그대로 남는다.

Ⅲ. 징벌 실효의 요건

앞서 언급한 바와 같이 구 「수용자규율및징벌에관한규칙」 2004년 6월 29일 전부개정 시 징벌처분 후 일정 기간이 경과하면 신청 또는 직권으로 징벌을 실효시킬 수 있도록 하는 수용자 징벌 실효제도를 처음 규정하였다.

징벌 실효는 다시 징벌을 받지 않고 교정성적이 양호한 수용자가 징벌처분 이력으로 가석방 등 처우에서 불이익을 당하지 않도록 함으로써 수용자의 갱생 의욕을 고취하고자 하는 교정정책적 고려에서 형의 실효제도와 같은 취지에서 도입한 것이다. 일정 기간이 경과하면 수용자 본인의 신청 또는 소장 직권으로 재량적 판단에 의하여 징벌을 실효시킬 수 있도록 한 것으로 형의 실효제도 유형 중 재판상 형의 실효와 사면에 의한 형의 선고의 효력 상실을 혼합한 형태로 볼 수 있다.
2007년 12월 21일 형집행법 전부개정 및 이에 맞추어 전반적인 교정관계 법령 체계를 재구성하면서, 구 「수용자규율및징벌에관한규칙」에서 규정하던 징벌의 실효를 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」(법률 제8728호, 2007. 12. 21. 공포, 2008. 12. 22. 시행) 전부개정 법률에서 직접 규정하고 징벌의 종류·기간에 따른 실효기간 등 세부사항을 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙」(법무부령 제655호, 2008. 12. 19. 제정)에서 정하도록 위임하는 것으로 규정 체계를 변경하였다.

형집행법 제115조에서 규정한 징벌의 실효는 종전과 달리 수용자 본인의 신청에 의한 징벌실효를 없애고, 징벌실효기간 경과 등 요건을 갖추지 못한 경우라도 교정사고 방지에 뚜렷한 공로가 있는 수용자의 징벌을 실효시킬 수 있도록 하는 규정을 신설하였다.

1. 형집행법 제115조 제1항의 징벌 실효

가. 징벌의 집행 종료 또는 면제

부과받은 징벌의 집행이 종료되거나 집행이 면제되어야 한다. 실제로 징벌의 집행을 종료한 경우뿐만 아니라 형집행법 제114조 제1항, 제3항에 따라 징벌의 집행유예 처분을 받은 수용자가 징벌집행을 유예받은 후 징벌을 받음이 없이 유예기간을 경과하여 그 징벌의 집행을 종료한 것으로 간주하는 경우도 포함된다.

나. 교정성적의 양호

징벌을 받아 집행을 종료하거나 면제된 후 다시 규율위반행위를 하지 않는 등 전반적인 수용생활태도가 양호한 수용자라야 한다. 교정성적은 수형자의 수용생활태도, 상벌 유무, 교육 및 작업의 성과 등을 종합적으로 평가한 결과를 의미하기 때문이다(형집행법 제57조 제3항, 같은 법 시행령 제84조 제1항).

다. 중단사유 없는 실효기간의 경과

징벌을 받아 집행을 종료하거나 면제된 후 다시 징벌을 부과받음이 없이 형집행법 시행규칙 제234조 제1항에서 정하는 기간을 무사히 경과하여야 한다. 즉 단순히 형집행법 시행규칙에서 정하는 징벌 실효기간을 경과하는 것만으로는 안되고 징벌을 받지 않고 무사히 그 징벌 실효기간을 경과하여야 한다.

징벌실효기간의 중단사유 없이, 즉 다시 징벌을 받음이 없이 징벌실효기간을 무사히 경과하여야 한다는 것은 비단 “법무부령으로 정하는 기간 동안 징벌을 받지 아니하면”이라는 형집행법 제115조 제1항의 문언 때문만이 아니라 실효제도의 본질에 비추어 볼 때 당연한 요건이라고 할 것이다. 이미 징벌의 집행을 마친 수용자가 일정한 기간 동안 다시 규율위반행위를 하지 아니한 것을 평가하여 과거의 징벌이력을 제거하여 향후 가석방 등 각종 처우에서 불이익을 받지 않도록 하기 위한 것이 바로 징벌의 실효제도이기 때문이다.⁶⁾
수용자 징벌의 실효의 징벌실효기간은 징벌의 종류와 정도에 따라 다르다.⁷⁾ 금치의 경우 21일 이상 30일 이하이면 2년 6개월, 16일 이상 20일 이하이면 2년, 10일 이상 15일 이하이면 1년 6개월, 9일 이하이면 1년, 경고의 경우에는 6개월이다(형집행법 시행규칙 제234조 제1항 제1호 및 제5호).
형집행법 시행규칙은 30일을 초과하는 금치의 경우에는 징벌실효기간을 규정하고 있지 않다. 수권법률인 형집행법은 징벌실효의 “기간”과 “징벌에 관하여 필요한 사항”을 법무부령으로 정하도록 위임하고 있을 뿐 징벌실효의 대상이 되는 징벌의 정도에 관하여 제한을 하고 있지 않다. 이처럼 형집행법은 징벌 실효의 대상을 한정하지 않고 “징벌”을 실효시킬 수 있다고만 규정하고 있는 점에 비추어 30일을 초과하는 금치라는 이유만으로 징벌 실효의 대상에서는 제외되지 않는다고 본다. 이렇게 해석하는 것이 교정정책적인 고려에서 과거의 징벌이력을 제거시켜 줌으로써 징벌을 받은 수용자의 사회복귀를 용이하게 하고자 하는 징벌 실효제도의 취지에 부합한다.
따라서 소장은 30일을 초과하는 금치를 부과받고 그 집행을 종료하거나 면제받은 수용자가 상당한 기간(최대 징벌실효기간인 2년 6개월 이상) 동안 징벌을 받지 아니하고 전반적인 수용생활태도가 양호한 경우에는 법무부 장관에게 징벌 실효의 승인을 신청할 수 있다. 실무적으로 30일 초과하는 금치에 대하여 징벌 실효 신청을 한 경우 형집행법 시행규칙 제234조 제1항 제1호 가목에 준하여 그 징벌실효기간을 2년 6개월로 보고 중단사유 없이 그 실효기간을 무사히 경과한 경우 징벌 실효의 형식적 요건을 갖춘 것으로 처리하고 있다.

2. 형집행법 제115조 제2항의 징벌 실효

가. 교정사고 방지에 뚜렷한 공로

형집행법 제115조 제1항에도 불구하고, 소장은 같은 조 제2항에 규정에 의하여 수용자가 교정사고 방지에 뚜렷한 공로가 있다고 인정되면 분류처우위원회의 의결을 거친 후 법무부 장관의 승인을 받아 징벌을 실효시킬 수 있다.
징벌의 집행종료 또는 집행종료로 간주되거나 집행이 면제된 수용자가 교정성적이 양호하지 못하거나 중단사유 없이 징벌실효기간을 경과하지 못하여 형집행법 제115조 제1항의 징벌 실효 요건을 갖추지 못한 경우에도 교정사고 방지에 뚜렷한 공로가 인정되면 과거의 징벌이력을 제거시켜 줄 수 있도록 한 것으로서 2007년 12월 21일 형집행법 전부개정 시에 신설되었다.
형벌의 집행 또는 피고인 등의 신병확보를 위하여 구금되어 강제적인 공동생활을 하는 격리된 교정시설에서 각종 소란, 폭행, 자살·자해 시도 등이 일상적으로 발생하고, 한정된 인력으로 많은 수의 수용자들을 관리하고 있는 교정현실에서 수용자에 의한 교정사고 발생 방지행위를 유도 차원에서 신설된 것으로 이해된다.
교정시설 화재, 수용자 도주, 병사, 자살, 수용자간 폭행, 수용자에 의한 직원 폭행 등 다양한 유형의 교정사고를 방지하였어야 한다. 단순히 교정사고 방지에 관여한 것만으로는 부족하고 교정사고 발생을 방지함에 있어 주요한 행위를 하는 등 뚜렷한 공로가 인정되어야 할 것이다.

나. 분류처우위원회의 심사·의결

소장의 판단에 의하여 해당 수용자가 교정사고 방지에 뚜렷한 공로가 있다고 인정되면 먼저 그 징벌실효 가부에 관하여 분류처우위원회 회의에서 심사·의결을 거친 다음에 법무부 장관에게 징벌 실효 승인 신청을 할 수 있다.

Ⅳ. 징벌 실효의 절차 및 효과

1. 징벌 실효의 승인 신청

소장은 징벌의 집행이 종료되거나 집행이 면제된 수용자가 ①교정성적이 양호하고 법무부령으로 정하는 기간 동안 징벌을 받지 아니한 경우, ②교정사고 방지에 뚜렷한 공로가 있다고 인정되어 분류처우위원회의 심의를 통해 징벌실효 필요성에 대한 의결을 거친 경우 법무부 장관에게 그 징벌의 실효 승인을 신청하여야 한다.
신청권자는 소장이다. 폐지된 구「수용자규율및징벌에관한규칙」은 수용자 본인이 소장에게 징벌 실효 신청을 하도록 규정하였으나 형집행법은 소장이 징벌시키기 전에 법무부 장관의 승인을 받도록 하는 절차적 요건을 추가하면서 그 승인 신청권자를 소장으로 한정하고 있다(형집행법 시행규칙 제234조 제2항). 따라서 수용자에게는 승인을 신청할 권리가 없으며, 수용자가 소장에게 징벌 실효 신청을 하더라도 그 신청은 직권 발동을 촉구하는 의미의 신청에 불과하다.

2. 법무부 장관의 승인

소장이 징벌을 실효시킬 필요가 있다고 판단하여 실효를 구하는 징벌을 특정하여 법무부 장관에게 그 승인을 신청하면, 법무부 장관은 형집행법령상의 징벌실효의 요건을 모두 갖추었는지 여부를 심사하여 승인 여부를 결정하여 통보한다.
즉 징벌실효기간을 무사히 경과 여부의 형식적 요건, 교정성적이 양호한지 여부의 실질적 요건 및 형집행법 제115조 제2항의 징벌 실효의 경우 분류처우위원회의 의결을 거쳤는지 여부 등 승인 신청의 절차적 요건을 모두 갖추었는지를 심사·판단하여 승인 결정을 하고, 위 각 요건 중 하나라도 결여되면 불승인 결정을 한다.
법무부 장관은 징벌의 실효 승인 신청을 한 소장에게 승인 결정 또는 불승인 결정을 통보한다. 이러한 징벌 실효 승인 통보 또는 불승인 통보는 행정기관 사이의 내부적인 의사결정일 뿐이지 법무부 장관의 징벌 실효 승인 자체가 징벌을 실효시키는 행정처분은 아니다(서울행정법원 2019. 5. 10. 선고 2018구합6362 판결 참조).
즉 현행 징벌의 실효제도는 수용자의 교정성적 양호 등 징벌 실효의 필요에 관한 소장의 재량적 판단에 따라 징벌의 실효를 1차적으로 결정한 후 징벌실효기간 경과 또는 분류처우위원회의 의결을 거친 후 지체 없이 법무부 장관에게 징벌의 실효에 관한 승인을 신청하고 법무부 장관이 승인을 받아 최종적으로 그 징벌의 실효시키는 행정조치를 하는 구조이다.

3. 장래에 향하여 징벌이력 소멸

소장은 법무부 장관으로부터 징벌실효 신청에 대한 승인 통보를 받은 후 그 징벌을 실효시킨다. 징벌을 실효시킨 이후에 실효된 징벌을 이유로 그 수용자에게 처우상 불이익을 주어서는 아니 된다(형집행법 시행규칙 제234조 제3항). 그러므로 징벌이 실효된 이후에는 징벌 부과로 인한 법적 불이익이 해소되므로 과거의 징벌처분 이력으로 인한 법적 불이익을 주어서는 안 된다.

형집행법 제115조 제1항, 제2항에 따라 징벌이 실효되면 그때 비로소 징벌이력이 소멸된다. 소장이 형집행법에서 정한 요건과 절차를 거쳐 징벌을 실효시켜 주기 전까지는 징벌의 집행을 종료하거나 면제받은 이후에도 그러한 징벌처분 이력은 그대로 남게 된다.
규율위반행위를 하여 징벌을 부과받은 수용자가 그 징벌처분의 집행을 종료 또는 면제받았더라도 이후 정기재심사(형집행법 시행규칙 제65조 제2호) 과정에서 그 집행종료 또는 면제된 징벌처분의 존재에 따라 분류심사결과가 달라질 수 있고, 추후 가석방 심사에 있어서 불이익을 받을 우려도 있다. 즉 이미 징벌집행이 완료되어 그 효과가 소멸된 징벌처분이더라도 실효되기 전까지는 그러한 징벌처분을 받았다는 사실, 즉 징벌이력이 그대로 존재하기 때문이다.

규율위반행위를 하여 징벌을 부과받은 수용자가 그 징벌처분의 집행을 종료 또는 면제받았더라도 이후 정기재심사(형집행법 시행규칙 제65조 제2호) 과정에서 그 집행종료 또는 면제된 징벌처분의 존재에 따라 분류심사결과가 달라질 수 있고, 추후 가석방 심사에 있어서 불이익을 받을 우려도 있다. 즉 이미 징벌집행이 완료되어 그 효과가 소멸된 징벌처분이더라도 실효되기 전까지는 그러한 징벌처분을 받았다는 사실, 즉 징벌이력이 그대로 존재하기 때문이다.

Ⅴ. 결어 – 징벌 실효 규정의 구체적 적용

징벌의 실효는 규율위반행위를 한 수용자에게 소장이 부과한 행정처분인 징벌을 소장의 재량적 판단에 의하여 형집행법 제115조 제1항, 제2항에 따라 법무부 장관의 승인을 받아 그 징벌처분의 이력을 제거하여 주는 것 외에 법원의 재판에 의하여 징벌이 실효되거나 법률에서 규정한 일정 기간이 경과하면 자동적으로 징벌이 실효되는 유형은 존재하지 않는다. 형집행법상 수용자 징벌의 실효의 유형을 정해야 한다면 ‘행정적 조치에 의한 징벌의 실효’라고 표현할 수 있을 것이다.
즉 형의 실효제도는 재판상 형의 실효(형법 제81조), 법률상 형의 실효(형의 실효 등에 관한 법률 제7조), 사면에 의한 형의 실효(사면법 제5조)의 세 가지 유형이 있고, 치료감호의 실효제도는 재판상 치료감호의 실효(치료감호 등애 관한 법률 제48조 제1항)와 법률상 치료감호의 실효(치료감호 등애 관한 법률 제48조 제2항)로 두 가지 유형이 있음에 반하여, 징벌의 실효제도는 한 가지 유형이 있다.
‘수용자 징벌의 실효제도’는 2004년에 처음 도입되어 그 운영의 역사가 짧고, 또 징벌의 실효가 쟁점이 된 소송사례 자체가 드물어 이에 대한 법원의 사법적 판단을 받은 판결례 자체가 드물고, 또 징벌 실효에 관하여 판단한 하급심 판결에 대하여 소송당사자가 상고를 제기하지 않는 등으로 대법원 판결은 현재까지 없다. 지금까지 요건·절차·효과로 나누어 검토하여 서술한 징벌의 실효제도가 구체적으로 적용되는 모습이 잘 나타난 리딩케이스 판결례를 아래와 같이 소개한다.

관련 문제로, 실무상 징벌이 실효되는 경우 그 효과 관련하여 과거 2번 이상 다수의 징벌을 받은 수용자가 다시 징벌을 받음이 없이 마지막 징벌의 집행을 종료한 날로부터 형집행법 시행규칙에서 정한 징벌실효기간을 무사히 경과한 경우 그 마지막 징벌 이전에 받은 징벌도 모두 징벌실효의 형식적 요건을 갖춘 것으로 보아 일거에 징벌이력 모두를 제거하여 주는 것이 가능하다는 입장이 있다. 이는 징벌이 실효되는 경우 그 소멸 범위에 관한 문제로서 주로 어느 수용자가 과거에는 상습적으로 규율위반행위를 하는 등으로 수차례 징벌을 받았으나 최근에는 징벌을 받음이 없이 성실하게 수용생활을 하고 있는 경우 등 문제수의 개선을 위하여 과거 징벌이력 전체를 없애주자는 것이다.
생각건대, 징벌의 실효제도의 경우 여타의 실효제도와 달리 소장의 재량적 판단에 의한 한 가지 유형만 있고, 현행 형집행법상 수용자 징벌의 실효제도는 법무부 장관에게 승인 신청을 하여 승인을 받도록 한 점에서는 재판상 형의 실효와 유사하고 소장의 제량적 판단에 의한 행정적 조치로 징벌을 실효시킬 수 있도록 한 점에서는 사면에 의한 형의 실효와 유사한 형태인데, 법률상 형의 실효의 경우 외에 다른 유형의 형의 실효에서는 마지막 형의 실효기간을 경과한 때에는 그 마지막 형 이전의 형도 모두 실효된다는 취지의 판결례가 없는 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 과거 2번 이상 다수의 징벌을 받은 수용자가 다시 징벌을 받음이 없이 마지막 징벌의 집행을 종료한 날로부터 형집행법 시행규칙에서 정한 징벌실효기간을 무사히 경과한 경우 과거 징벌이력 전체를 일거에 소멸시킬 수는 없고 각 징벌이 형집행법 제115조 제1항의 요건을 갖추었는지 개별적으로 판단한다.⁸⁾
이상에서 살펴본 바를 종합해보면, 소장이 형집행법 제115조 제1항, 제2항 및 같은 법 시행규칙 제234조 규정에 따라 징벌을 실효시키면 실효된 그 징벌이력은 장래에 향하여 소멸된다. 즉 규율위반행위로 징벌을 부과받은 수용자의 징벌이 집행 종료 또는 면제되면 그 징벌처분은 그 집행종료·면제 시에 효과가 소멸된 행정처분이고, 이후 소장의 재량적 판단에 의하여 법무부 장관에게 승인 신청을 하여 그 승인을 받아 소장이 징벌을 실효시키면 그때부터 장래에 향하여 그 징벌처분을 부과받았다는 사실은 완전히 사라지게 된다.
형 선고에 기한 사실상의 효과는 그대로 남는다는 대법원의 입장과 전과기록 중 수형인명부와 수형인명표만 말소하도록 규정한 형의 실효 등에 관한 법률 규정에 따라 형의 선고에 의한 법적 효과의 일부만 장래에 향하여 소멸하는 것으로 작용하는 형의 실효제도와 달리 실제에 있어서 규율위반행위를 저지르지 않고 성실하게 수용생활을 하는 수용자의 징벌이력을 제거하여 각종 처우 및 가석방심사 시에 불이익을 받지 않도록 하여 사회복귀를 용이하게 한다는 징벌 실효제도의 본래 취지에 맞게 징벌 실효의 효과가 작용하는 것이다.
지금까지 먼저 ‘형의 실효제도’를 개관하고, 그 유형별로 각 법률 규정, 관련 판례, 학계의 비판 등을 살펴본 후, 이를 토대로 ‘수용자 징벌의 실효제도’를 형의 실효제도와 비교 서술하는 등 전반적으로 형집행법상 수용자 징벌의 실효제도를 정리해보았다. 범죄행위로 형벌을 받은 사람은 그 형이 실효된 후에도 전과사실은 그대로 남아 사회복귀 과정에서 제약이 생기는 것과 달리 징벌을 받은 수용자라 하더라도 그 징벌이 실효된 후에는 징벌부과 이력이 소멸되어 가석방에서 불이익을 받지 않고 정상적으로 사회복귀가 가능하다는 점에서 수용자 징벌의 실효는 독자적인 제도적 의의가 있다는 것을 강조하면서 글을 끝마치고자 한다.

1) 종래 구 행형법은 수용자의 규율과 징벌에 관하여 ‘제10장 분류와 처우’에서 제45조(규율 등), 제46조(징벌), 제47조(징벌위원회), 제48조(징벌집행의 정지, 면제), 제48조의2(징벌집행의 유예)의 5개 조문만을 두고 대부분의 사항을 법무부령에 위임을 하는 형식을 취하여 규율 및 징벌에 관한 상당 부분을 「수용자규율및징벌에관한규칙」에서 규정하였다. 이에 대하여 수용자의 기본권 제한에 관련된 것이므로 법률에서 직접 규정하여야 할 사항임에도 수용자의 법적 지위를 특별권력관계의 관점에서 보아 법무부령에서 규정하고 있다는 등의 학계의 비판이 있었다.
2) 형의 실효과 같은 취지의 제도인 치료감호의 실효제도의 경우에는, 일정한 요건을 갖춘 경우 치료감호를 선고한 재판의 효과를 ⅰ) 재판에 의하여 소멸시키는 재판상 치료감호의 실효(치료감호 등에 관한 법률 제48조 제1항)와 ⅱ) 당연히 소멸된 것으로 간주하는 법률상 치료감호의 실효(같은조 제2항)가 있다.
3) 실효된 형이 ①징역인 경우 상습절도죄 등을 가중처벌하는 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제5조의4 제5항 등 가중처벌 요건으로서의 징역형에 해당하는지 여부, ②판결 확정 전에 범한 죄와 형법 제37조 후단의 경합범의 관계로 볼 수 있는지 여부, ③특정강력범죄인 경우 「특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법」 제5조의 집행유예 결격 기간 10년이 적용되는지 여부, ④형법 제59조 제1항 단서의 자격정지 이상의 형을 받은 전과에 해당하여 선고유예 결격사유가 되는지 여부 및 ⑤형이 실효된 사람이 그 후 다른 범죄로 기소된 경우에 그 실효된 형을 양형자료 또는 상습성 인정 자료로 삼을 수 있는 경우 등을 들 수 있다.
4) 류전철, 형의 실효의 법률상 효과와 사실상 효과, 법학논총 제33집 제3호, 2013년
5) 김병운, 일반사면에 관련된 문제점에 대한 소고, 형사재판의 제문제 제1권, 형사실무연구회, 박영사, 1997년, 441-455면
6) 그런데 실무상 형집행법 제115조 제1항 및 같은 법 시행규칙 제234조 제2항의 내용과 의미를 잘못 인식하는 등으로 징벌 집행 종료일로부터 형집행법 시행규칙에서 정한 징벌실효기간을 경과하기만 하면 그 기간 동안 다른 징벌을 받았는지 여부에 관계 없이 소장의 재량적 판단에 따라 징벌을 실효시킬 수 있는 것으로 잘못 이해하고 있는 경우가 많다.
7) 이는 형벌의 종류와 정도에 따라 형의 실효기간을 다르게 정한 법률상 형의 실효와 유사하다(형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1조 참조).
8) 징벌 실효제도의 취지를 고려하여 징벌 실효에 관한 규정을 넓게 해석한다 하더라도 법률의 규정의 문언의 범위를 벗어난 해석을 할 수 없고, 징벌 집행 종료 후 짧은 기간에 다시 규율위반행위를 저질러 재차 징벌을 받는 것을 수회 반복해온 수용자의 징벌이력을 일거에 모두 소멸시켜 주는 것은 일정한 기간 동안 재범하지 아니한 것을 평가하여 과거의 전과사실로부터 단절시켜 공동체의 일원으로 받아들이고자 하는 실효제도 본질에 반한다.