교정 판례

Ⅰ. 형집행법 제47조 제2항 규정의 문제점

형집행법 제47조 제2항에 따라, 소장은 수용자가 자신의 비용으로 도서·잡지 구독을 신청할 경우, 그 도서·잡지가 출판문화산업 진흥법에 따른 유해간행물인 경우를 제외하고는 구독을 허가하여야 한다. 이 규정과 같이, 수용자는 자신의 비용 부담으로 소장에게 도서·잡지 구독을 신청할 권리를 가지며, 소장은 출판문화산업 진흥법상 유해간행물이 아닌 경우에 구독을 허가하여야 하므로, 사실상 교정기관에 반입될 수 있는 도서·잡지의 범위는 출판문화산업 진흥법상 유해간행물 지정 범위에 의해 결정된다.

형집행법 제47조(신문등의 구독) ① 수용자는 자신의 비용으로 신문·잡지 또는 도서(이하 “신문등”이라 한다)의 구독을 신청할 수 있다.
② 소장은 제1항에 따라 구독을 신청한 신문등이 「출판문화산업 진흥법」에 따른 유해간행물인 경우를 제외하고는 구독을 허가하여야 한다.

반면 형집행법 제26조 제1항에 따라, 수용자는 도서 등 수용 생활에 필요한 물품을 법무부장관이 정하는 범위에서 지닐 수 있으므로, 법무부장관의 제한에 따라 도서·잡지의 허용범위가 정해질 수도 있어 보인다.

형집행법 제26조(수용자가 지니는 물품 등) ① 수용자는 편지·도서, 그 밖에 수용 생활에 필요한 물품을 법무부장관이 정하는 범위에서 지닐 수 있다.

그리고 형집행법 제27조 제1항에 따라, 소장은 수용자 외의 사람이 수용자에게 금품을 건네줄 것을 신청할 경우, 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때와 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때에 해당하지 않으면 허가하여야 한다. 이 규정에 따를 경우, 소장은 잡지가 외부로부터 수용자에게 반입되더라도 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 없다고 판단될 경우에 잡지 반입을 허가하여야 하는데, 소장에게 외부로부터 반입되는 잡지의 허가 여부를 판단할 여지가 남게 된다.

형집행법 제27조(수용자에 대한 금품 전달) ① 수용자 외의 사람이 수용자에게 금품을 건네줄 것을 신청하는 때에는 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하면 허가하여야 한다.
1. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때
2. 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때

형집행법 제92조 제1항 제4호에 따르면, 수용자는 음란물 기타 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 물품을 지닐 수 없다.

형집행법 제92조(금지물품) ① 수용자는 다음 각 호의 물품을 지녀서는 아니 된다.
4. 음란물, 사행행위에 사용되는 물품, 그 밖에 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 물품

이상과 같이, 형집행법 제26조 제1항, 제27조 제1항, 제47조 제2항, 제92조 제1항 제4호가 수용자 도서·잡지 구독 허가 여부와 관련 있는데, 출판문화산업 진흥법상 유해간행물로 지정되지는 않았으나 음란한 내용 및 사진이 다수 포함되어 있어 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 도서·잡지로 판단될 여지가 있는 경우를 가정해 보자. 형집행법 제26조 제1항, 제27조 제1항, 제92조 제1항 제4호에 따를 경우 그 반입을 불허할 수 있겠으나, 형집행법 제47조 제2항에 따를 경우 반입을 허가하여야 하는 문제가 생긴다.
수용자가 출판문화산업 진흥법상 유해간행물로 지정되지는 않았으나 사람이 옷을 걸치지 않은 상태의 사진이 다수 포함되거나 성행위를 구체적으로 기술하는 내용이 대부분인 도서·잡지 구독을 신청하였을 경우, 각 교정기관의 소장은 반입 허가 여부를 판단하여야 하는데, 위와 같이 형집행법상 규정이 모순될 경우 어떻게 해야 할지의 정답은 관련 행정소송의 확정판결이 나오기 전까지 없었다. 이 때문에 각 교정기관별로 음란성 등이 문제 되는 외부 반입 도서·잡지 구독 허가 여부가 통일성이 없게 되었고, 수용자 간 처우상 형평의 문제까지 이어졌다.
형집행법상 모순에 더하여, 형 집행 사무를 집행하고 교정현장과 매일 함께하는 교도관의 판단보다 수용자 형 집행 및 교정·교화 등 교정현실을 전혀 고려하지 않은 출판문화산업 진흥법상의 유해간행물 지정을 우선시할 경우, 성범죄를 저지른 수용자들이 음란성 등이 문제 되는 외부 반입 잡지를 제한 없이 구독할 수 있게 되는데, 과연 국민의 법 감정 및 눈높이에 맞는 것인지를 차치하고라도 교정기관 존립의 중요한 목적 중 하나인 교정·교화에 맞는 조치인지 의문이 생길 수 있다.
위 문제들은 수용자가 법원에 행정소송 및 국가배상소송을 제기하여 수용자와 교정기관 간의 논리적 다툼을 거친 부분인데, 결과적으로 교정기관이 2건의 행정소송에서 사실상 모두 패소하였으므로, 수용자가 출판문화산업 진흥법상 유해간행물로 지정되지 않았으나 음란성이 문제 되는 도서·잡지 구독을 신청할 경우 허가할 수밖에 없게 되었다.
수용자의 알 권리는 존중되어야 하므로 출판문화산업 진흥법상 유해간행물로 지정되지 않은 잡지는 형집행법 제47조 제2항의 규정에 따라 무제한으로 교부가 허가되어야 한다는 견해가 있을 수도 있으나, 형 집행 및 수용자 처우의 목적이 교정·교화에 큰 비중을 두고 있는 점, 나머지 형집행법 규정과의 조화로운 해석이 필요한 점, 교정기관 운영은 해당 기관장인 소장의 재량에 따라야 하고 이를 존중할 필요가 있는 점에서 형집행법 제47조 제2항의 개정은 불가피하다고 본다.
글쓴이는 위와 같은 관점을 전제로 하여, 형집행법 제47조 제2항과 관련하여 출판문화산업 진흥법상 유해간행물로 지정되지는 않았으나 음란성 등이 문제 되는 외부 반입 도서·잡지 구독 신청과 관련된 행정소송 및 국가배상소송 판결 내용을 살펴보고, 형집행법 제47조 제2항의 개정 방향을 이야기하고자 한다.

Ⅱ. 관련 행정소송 및 국가배상소송의 경과

수용자A는 형집행법 제47조 제2항에 규정된 출판문화산업 진흥법상 유해간행물에 해당하지 않는 도서·잡지임에도 해당 교정시설의 소장이 자의적으로 판단하여 교부 신청을 불허하였다고 주장하며 먼저 행정소송으로 다투었고, 행정소송에서 피고인 소장이 패소하자 그중 일부 잡지 교부 불허처분이 위법하였음을 주장하며 국가배상소송을 제기하였다.
행정소송의 후속 재판인 국가배상소송의 재판부는 결과적으로 위법한 처분에 해당할지라도 국가공무원이 그 직무집행에 있어 과실이 있다거나 그 처분이 객관적 정당성을 상실한 정도에 이르렀다고 보기 어렵다고 보아 수용자A의 청구를 기각하였고, 그 패소 판결은 확정되었다.
수용자A가 제기한 소송의 사건 진행 경과를 정리하면 <표 1>과 같다.

<표 1> 수용자A가 제기한 행정소송 및 국가배상소송 사건 진행 경과 정리

Ⅲ. 행정소송 판결

1. 대구지방법원 2017구합1546, 대구고등법원 2018누2293 판결

수용자A는 B교도소장이 2017. 4. 18. 한 누드스토리 잡지 교부 불허 처분 등의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다(1심 대구지방법원 2017구합1546, 2심 대구고등법원 2018누2293). 수용자A는 누드스토리 잡지 교부 신청 외에 학습용 스프링 노트 영치품 사용신청과 시곗줄 외부 차입품 구입 및 반입 신청 불허에 대하여도 각 취소를 청구하였는데, 이 글과 관련된 부분인 누드스토리 잡지 교부 불허 부분에 한하여 아래 판결 내용을 살펴보기로 한다.

2. 대구지방법원 2018구합854, 대구고등법원 2019누2016 판결

수용자A는 C교도소장이 2018. 7. 23. 한 스파크 잡지 2권 및 웰빙나이트를 위한 101가지 색다른 즐거움 러브 101 도서 1권 교부불허 처분 등의 취소를 구하는 행정소송도 제기하였다(1심 대구지방법원 2018구합854, 2심 대구고등법원 2019누2016). 재판부는 수용자A가 먼저 제기한 행정소송(1심 대구지방법원 2017구합1546, 2심 대구고등법원 2018누2293)과 유사한 논리로 판단하였는데, 아래 판결 내용을 살펴보기로 한다.

3. 행정소송 판결 요지

위 4가지 행정소송의 판결 요지를 종합하여 정리하면, ① 유해간행물이란 공공질서 또는 인간의 존엄성을 뚜렷이 해치는 반사회적·반윤리적인 내용의 유해한 간행물로서 출판문화산업 진흥법에 따라 간행물윤리위원회가 심의·결정한 것으로 배포 자체가 금지되는데, 이 사건 잡지는 청소년유해간행물에는 해당하나 유해간행물에는 해당하지 않는 점, ② 형집행법 제47조 제2항에 따라 소장은 수용자가 자신의 비용으로 구독을 신청한 도서·잡지가 출판문화산업 진흥법에 따른 유해간행물인 경우를 제외하고는 구독을 허가하여야 하는 점, ③ 수용자가 구독을 신청할 수 있는 도서·잡지의 종류 자체를 한정하거나, 심의를 통하여 그 구독을 제한하는 것은 수용자의 헌법상 기본권을 침해하고, 관련 형집행법 규정에도 반하는 점, ④ 심의 대상은 간행물의 선정성과 음란성 등으로 개념 자체가 시대의 문화, 윤리 등에 따라 상대적으로 변화하는 유동적인 개념이 그 기준이 모호하고, 심의자 주관적 의견이 개입될 여지가 많으므로, 심의자마다 다른 기준에 의하여 그 구독 여부가 결정됨으로써 수형자들에 대한 간행물 구독에 관한 범위가 달라지는 결과가 발생할 수 있는 점, ⑤ 이 사건 잡지가 다른 잡지 등에 비하여 그 노출이나 선정성이 높다고 하더라도 그 사정만으로 이를 형법 제243조의 음란한 문서, 도화라고 보기 어려운 점, ⑥ 이 사건 잡지가 기존에 허용되던 잡지보다 선정성이 높다고 하더라도 선정성이라는 개념 자체가 상대적·주관적이며 기존에 허용되던 잡지 등에도 선정적인 내용이 있는 사실을 볼 때, 이 사건 잡지가 교도소 내에 반입되고 수형자들이 이를 구독할 수 있다고 하더라도 그 파장이 우려만큼 크지 않을 것으로 보이는 점, ⑦ 이 사건 잡지의 구독이 수형자들의 재범방지 및 교정·교화에 부정적인 영향을 미친다고 단정하기 어렵고, 사회복귀 후 쉽게 접근이 가능한 권리를 제한하는 방법으로 교화의 목적을 달성하기도 어려우며, 보다 근본적인 인성교육 및 재범방지 교육으로 그 목적을 달성하는 것이 바람직해 보이는 점, ⑧ 형집행법상 수용자의 금품교부신청에 대하여 허가 여부를 결정하는 것은 소장의 재량행위이나, 재량권 일탈·남용의 위법이 있는 지 여부는 형집행법이나 관계 법령의 다른 규정들과 조화로운 해석이 가능한 범위에서 엄격하게 판단되어야 하는 점, ⑨ 수용자의 잡지 교부신청(형집행법 제27조)에 대하여 동일한 내용의 잡지 구독 신청(형집행법 제47조)의 경우보다 음란성의 범위를 폭넓게 인정함으로써, 수용자A의 알 권리를 지나치게 제한하여 재량권 일탈·남용이 인정되는 점, ⑩ 형집행법 제47조 제3항 및 그 위임에 따른 형집행법 시행규칙 제35조에 따라 수용자가 구독을 신청할 수 있는 도서·잡지의 범위 및 수량은 월 10권 이내로 규정되어 있을 뿐, 형집행법은 수용자가 구독 신청 할 수 있는 잡지의 내용이나 종류 등을 법무부령에 위임한 바는 없으므로, 하위 법령이나 지침 등으로 수용자가 구독 신청 할 수 있는 잡지(유해간행물 제외)의 내용이나 종류를 제한하는 것은 상위 법령의 위임 범위를 벗어나는 것으로 무효이며, 소장이 출판문화산업 진흥법에 따른 유해간행물에 해당하지 않는 잡지에 대하여 형집행법 시행규칙 제22조 등에 따라 음란 내용을 이유로 구독 신청을 불허할 수는 없는 점, ⑪ 소장은 교부 신청된 도서·잡지가 마약류 등 소지금지물품의 반입을 위한 도구로 이용될 가능성이 있는 등 물품의 형상이나 반입경로 등을 이유로 형집행법 제26조, 제27조, 제92조 등에 따라 불허하는 경우에 형집행법 제47조의 구독 신청에 따라 이를 허가하는 경우와 달리 판단할 수 있을 뿐, 이 경우를 제외하고는 형집행법 제47조와의 균형상 그 내용의 음란성을 이유로 하는 경우까지 그 허부 결정이 달라질 수는 없는데, 수용자가 구독을 신청한 도서·잡지가 출판문화산업 진흥법에서 정한 유해간행물에 해당하지 않는 경우 소장은 형집행법 제47조에 따르면 구독 신청을 반드시 허가하여야 하나 그 내용이 음란하다거나 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있다는 이유로 형집행법 제26조, 제27조, 제92조에 따라 교부를 불허가할 수 있다는 모순된 결론을 방지해야 하는 점, ⑫ 형집행법 제47조가 도서·잡지의 구독 신청에 대하여 다른 물품보다 허가범위를 넓히고 있는 것은 도서·잡지에 대한 접근 권리는 헌법상 알 권리에 해당하고 이는 민주주의를 실현하는 객관적 가치 질서로서의 성격을 가지므로 최대한 보장되어야 하므로, 그 취지를 형집행법 제26조, 제27조, 제92조 등 다른 규정의 해석에도 참작되어야 하는 점, ⑬ 피고가 달성하고자 하는 공익은 입법을 통하여 해결할 수밖에 없는 점과 같다.
행정소송의 재판부는 수용자의 도서·잡지 교부신청이 있을 경우, 형집행법 제47조의 규정을 적용하고 다른 관련 규정을 배제하는 취지로 판시하였는데, 기계적으로 출판문화산업 진흥법에 따라 유해간행물로 지정되지 않은 도서·잡지는 반드시 교부하여야 하며, 이와 관련된 해악이 있다면 입법을 통하여 해결할 수밖에 없다고 보았다.
스파크 잡지 2권 및 웰빙나이트를 위한 101가지 색다른 즐거움 러브 101 도서 1권과 관련하여, C교도소장이 소송 중 교부불허처분을 직권취소하고 수용자A에게 이를 교부하여 각하판결이 내려졌는데, 도서·잡지교부가 위법했다는 결론은 달라지지 않았다.

Ⅳ. 국가배상소송 판결

수용자A는 B교도소장의 2017. 4. 18.자 누드스토리 잡지 교부불허 처분과 C교도소장의 2016. 11. 2.자 및 2018. 7. 23.자 2016년 11월호 스파크 잡지 교부불허 처분이 위법함을 주장하며 기존 행정소송과는 별도로 국가배상소송도 제기하였다(1심 대구지방법원 의성지원 청송군법원 2018가소229, 2심 대구지방법원 2019나304019).

수용자A는 관련 행정소송의 동일 사실관계를 바탕으로 국가배상소송을 제기하였는데, 1심(대구지방법원 의성지원 청송군법원 2018가소229) 재판부는 형집행법 제47조 제2항에 따라 출판문화산업 진흥법에 따른 유해간행물에 해당하지 않은 잡지에 대하여 그 내용의 음란성을 이유로 구독 신청을 불허하여서는 안 되는데, B·C교도소장은 이에 반하여 구독 신청을 불허하였으므로 국가는 교부불허가 처분 1회당 500,000원씩 계산하여 총 1,000,000원을 배상토록 판시하였다.
하지만 2심(대구지방법원 2019나304019) 재판부는 ① 형집행법 제27조 제1항, 제92조 제3호에 따라 수용자 외의 사람이 수용자에게 금품을 교부하려고 신청하는 경우 소장은 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때, 시설의 안전·질서를 해칠 우려가 있는 때를 제외하고는 허가하여야 하고, 수용자는 음란물 그 밖에 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 물품을 소지하면 안 되는 점, ② 수용자A는 강간치상죄, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강도강간)죄로 처벌받은 다음 다시 성폭력 범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 위반(강간등상해)죄 등으로 징역 13년을 선고받은 점, ③ 각 잡지에는 여성의 나체 사진과 남녀 사이의 성교행위를 묘사하는 사진 및 글이 게재되어 있고, 청소년 유해간행물에는 해당하는 점, ④ 수용자A는 관련 행정소송이 확정된 뒤 누드스토리 잡지를 교부받은 점을 보면, 교정공무원이 그 직무집행에 있어 필요한 객관적 주의의무를 결한 과실이 있다거나, 2건의 교부불허 처분이 결과적으로 위법하다 하더라도 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실한 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다고 판단하여 국가 패소 부분을 취소하고 수용자A의 청구를 모두 기각하였다.
2심 재판부는 잡지 교부와 관련하여 교정공무원의 과실을 부인하고 수용자A의 청구를 기각하였는데, 행정소송 재판부의 판단과 같이 잡지 교부불허처분은 여전히 위법하다고 보았다. 관련 행정소송 및 국가배상소송 판결이 확정된 이상, 추후 유사한 사실관계로 법적 다툼이 있더라도 국가 측의 승소 가능성은 희박해 보인다.

Ⅴ. 개선방안

1. 헌법재판소가 보는 음란 개념 및 의문점

헌법재판소는 「“음란”이란 인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것으로서, 사회의 건전한 성도덕을 크게 해칠 뿐만 아니라 사상의 경쟁메커니즘에 의해서도 그 해악이 해소되기 어려워 언론·출판의 자유에 의한 보장을 받지 않는 반면, “저속”은 이러한 정도에 이르지 않는 성표현 등을 의미하는 것으로서 헌법적인 보호영역 안에 있다.」라고 결정하여(헌법재판소 1998. 4. 30.자 95헌가16 결정), 음란과 저속의 개념을 구분하면서 음란물을 언론·출판의 자유의 보장범위에서 제외하였다.
또한 「청소년의 건전한 심성을 보호하기 위해서 퇴폐적인 성표현이나 지나치게 폭력적이고 잔인한 표현 등을 규제할 필요성은 분명 존재하지만, (중략) 청소년보호라는 명목으로 성인이 볼 수 있는 것까지 전면 금지시킨다면 이는 성인의 알권리의 수준을 청소년의 수준으로 맞출 것을 국가가 강요하는 것이어서 성인의 알권리까지 침해하게 된다.」라고도 결정하여(헌법재판소 1998. 4. 30.자 95헌가16 결정), 성 관련 간행물과 관련하여 청소년과 성인에 대한 허용범위가 달라야 한다고도 보았다.
이미 살펴본 행정소송과 국가배상소송의 재판부는 위 헌법재판소 결정과 같이 일반 성인이라면, 출판문화산업 진흥법상 유해간행물로 지정되지 않은 이상 여성의 나체사진이나 남녀 간의 성교행위를 묘사하는 내용의 글이 다수 게재된 도서·잡지라 할지라도 알 권리 보장을 위해 구독을 금지할 수 없고, 성인인 수용자도 달리 볼 사정이 없다고 판단하였다. 이에 덧붙여 선정성이라는 개념은 상대적·주관적인 것이고, 수용자들이 문제 되는 도서·잡지를 구독한다 하더라도 그 파장이 우려만큼 크지 않으며 수형자들의 재범방지 및 교정·교화에 부정적인 영향을 미친다고 단정할 수도 없다고도 보았다.
하지만 성범죄자의 위험요인으로 성도착적 성향이 제시되고, 음란물 중독의 성도착적 경향에의 영향과 관련된 전문 연구들이 많이 행해졌고, 특히 음란물 중독은 성도착적 경향에 큰 영향을 미쳐 성범죄의 주요 위험요인에 해당한다는 연구(김윤지·이수정, 2016)²⁾결과를 고려할 때, 최소한 성범죄를 저지른 수용자에 대하여는 재범방지 및 성범죄 예방을 위해서 음란물 구독을 제한할 필요가 크다.
위 결정 내용과 같이, 헌법재판소는 성인인 일반 국민의 알 권리를 전제로 판단하였을 뿐, 재범 위험성이 큰 성범죄 수용자의 특성 및 재범방지 필요성 등을 전혀 고려하지 않았다. 이와 동일한 관점에서 형집행법 제47조 제2항의 규정은 출판문화산업 진흥법상 유해간행물이 아니기만 하면 여성의 나체 사진이나 남녀 간의 성교행위를 묘사하는 내용의 글이 다수 게재되었더라도 그 도서·잡지의 구독을 불허할 수 없게 하였는데, 일부 재판부는 이런 내용의 도서·잡지 구독을 허용할 경우 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있음을 인정한 뒤 그 해악을 방지하기 위해서는 입법을 통할 수밖에 없다고 보았다(대구지방법원 2018구합854).

2. 법률개정의 필요성 및 방향

그렇다면 형집행법 제47조 제2항을 개정하면 될 일이다. 수용자가 자신의 비용으로 도서·잡지 등의 구독을 소장에게 신청할 경우, 소장이 출판문화산업 진흥법에 따른 유해간행물 여부로 구독을 허가한다는 기존 규정을 삭제하되, 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 내용의 도서·잡지를 불허하고, 그 구체적 내용은 하위 법령으로 규정한다는 취지로 개정하는 방향을 생각할 수 있다. 그 구체적 내용으로 현재 교정시설에 반입이 문제 되는 나체사진, 성적 흥미만을 추구하는 글 등을 하위 법령에 열거하여 수범자가 구체적 처분을 예측할 수 있도록 하는 방향도 좋을 것이다. 다만, 구독 불허 대상을 전 수용자로 할 것인지, 성범죄를 저지른 수형자로 할 것인지와 성 관련 도서·잡지의 수용자에 대한 악영향 추가 연구 등의 고민거리 또한 진지하게 생각해 봐야 한다.

1 ‌형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률. 이하 ‘형집행법’이라 한다.
2 ‌‘김윤지·이수정, (2016), 정신병질적 성격과 성인지 왜곡이 성도착적 성향에 끼치는 영향 : 음란물 중독의 매개효과를 중심으로, 한국범죄학 제10권3호, pp.211-241.